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我国运用秘密力量侦查法律程序之构想2011年5月第3期总第149期江西警察学院JOURNALOFJIANGXIPOLICEINSTIrUTEMay2011No.3Ser.No.149我国运用秘密力量侦查法律程序之构想翟金鹏.赵辉(中国人民公安大学侦查系,北京100038)摘要:我国公安机关,国家安全机关在收集情报,协助侦查工作方面大量使用秘密力量.这一侦查手段在打击犯罪维护国家安全方面成效明显.但是由于立法上的缺陷,刑事诉讼司法实践对于如何运用秘密力量获取的证据出现了不少分歧,在一定程度上影响了秘密力量侦查的正常使用.秘密力量侦查立法应遵循平衡原则,权衡原则,监督制约的过程控制原则,侦查成本控制与侦查效益效率原则.合理界定秘密力量侦查适用的对象,科学设计秘密力量侦查启动的程序.通过没有得到批准而采取的秘密力量侦查所获取的证据,应该根据非法证据排除规制予以排除,不承认其证据效力.但是,对于秘密力量在合法的秘密侦查活动中,由于紧急情况的出现不得已违反一定的程序荻取的证据.可以承认其证据效力.关键词:秘密力量侦查;立法;设计中图分类号:D918文献标志码:A文章编号:10088121(2011)03002605我国公安机关,国家安全机关在收集情报,协助侦查工作方面大量使用秘密力量.这一侦查手段在打击犯罪维护国家安全方面成效明显.但是由于立法上的缺陷.使其在刑事诉讼中出现了不少问题.本文拟根据我国秘密力量侦查的实践情况.同时结合国外关于秘密侦查手段的相关立法经验.就如何构建我国秘密力量侦查立法做一些粗浅的探讨.一,侦查工作中秘密力量的概念秘密力量,是刑事侦查工作中的一个专门工作术语.就刑事侦查工作以外的领域而言,这一术语不具有普适性.其含义我们可以做如下界定:侦查中的秘密力量.是指为了侦破特定类型的犯罪案件.公安机关秘密使用的仅限特定范围知情的打人犯罪团伙或者贴靠侦查对象或者设诱与侦查对象进行接触的便衣警察.以及公安机关所指挥的在社会上收集情报信息.或打人犯罪团伙,或贴靠侦查对象,或按照侦查计划设诱与侦查对象进行接触辅助案侦.或根据公安机关的指令收集犯罪活动情报信息的线人.这一概念说明了秘密力量由这样两个不同的主体组成,即秘密身份警察与线人.秘密身份警察又可以分为卧底警察以及从事有限度诱惑的便衣警察.本文主要就线人使用的规范问题进行专门探讨.二,秘密力量侦查的立法模式问题关于秘密力量侦查的立法或秘密力量侦查获得法律的认可主要有这样几种模式:(一)英美立法模式英美立法模式在判例中确认诱惑侦查或者说秘密力量侦查这一手段的合法性,然后由警察机关通过内部规范的形式就秘密力量侦查或诱惑侦查的实施进行规定.英美模式并没有把秘密力量侦查这一问题在所谓的刑事诉讼法中进行确认.因为作为判例法国家没有成文的诉讼法典,所以没有这个必要.对这一手段具体的实施由警察机关进行规范就可以了.美国关于秘密力量侦查的问题由司法部来制定规范.(二)法德模式法德模式由本国的刑事诉讼法典对秘密力量侦查问题进行专门规定的一种立法模式.作为大陆法收稿日期:2011-03-20基金项目:司法部2006年度法治建设与法学理论研究项目”秘密侦察程序诉讼化探索秘密侦察手段的立法规范与刑事诉讼法修改”(06SFB2032).作者简介:翟金鹏,副教授,法学博士,硕士研究生导师,从事刑事侦查学,刑法学,反恐研究;赵辉,讲师,法学硕士.?26?系的代表国家.法国与德国均是在刑事诉讼法典中增列专门章节对秘密力量侦查的问题进行规定.大陆法系的法制传统是制定较为系统完备的成文法,成文法是执法的基本前提,因此,这些国家在刑事诉讼法中明确了秘密力量侦查这一手段.(三)其他模式其他模式即关于秘密力量侦查的合法性问题不是通过刑事诉讼法来确认,而是通过其他法律法规来明确.如,日本是通过1948年颁布的麻药取缔法,1954年4月颁布的鸦片法以及1954年4月颁布的枪炮刀剑类所持等取缔法的相关条文中明确了这一侦查手段的合法性;瑞士是在关于预防毒品贩运的立法规定中予以明确;瑞士是在联邦禁毒法中明确规定其合法性.通过上述分析.我们可以看到这样一个问题:秘密力量侦查这一特殊的侦查手段是否被视为合法,是以何种方式进行规制,要根据不同国家的法制传统来考量.但就形式而言,我国关于秘密力量侦查的规制与美国接近.我国由公安部制定颁布了刑事特情工作规定,美国是由司法部制定颁布了司法部长关于联邦调查局实施秘密侦查行动的指南与司法部长关于秘密线人使用指南.但是,为什么我国的秘密力量侦查遇到了这么多的障碍,而在美国却很正常.根本原因还是在于两国的法制传统不同.美国属于典型的判例法国家,他们在判例中已经解决了这一手段的合法性问题,也就是说大前提解决了,司法部只不过是出台有关秘密力量侦查的内部业务规范,所以无论是在司法领域还是理论界.这一问题在合法性上没有任何的疑问.而我们属于成文法国家,法无明文规定就没有了执法依据.虽然我党关于刑事特情问题自建国后就有专门的政策,公安部内部也制定了专门的业务规范(行政法规),但无论是在理论界还是司法实践中,这一问题的合法性(就立法形式而言)一直没有得到根本的解决.究其原因,就是关于这一问题的政策没有上升到法律的层面,公安部的内部规范法律效力层次较低,因此.这一问题的日益凸显也就正常了.此外,美国司法部制定颁布的司法部长关于联邦调查局实施秘密侦查行动的指南与司法部长关于秘密线人使用指南均属于程序性问题,而我国的刑事特情工作规定则不尽然,既有物建,撤销,审批的程序性问题.也有关于刑事特情如何使用,如何保护,秘密据点如何建设使用等方面的具体操作问题,具有这样内容的一个工作规定确实难以公开,而实际上也一直就在公安机关内部秘密运行,因此,检,法机关不能全面了解理解这一问题也就成为一种必然.法律既然没有明文规定,而且司法实践中公安机关确实又存在这样那样的问题,所以.检,法机关不予配合或者消极配合也就是一种正常现象了.在我国.怎么解决这一问题呢?我们认为首先借鉴法德模式.然后吸收英美模式的相关内容.即首先在刑事诉讼法层面对秘密力量侦查问题进行确认.然后由公安部,国家安全部,最高人民检察院制定颁布具有行政法规性质的内部业务规范.内部业务规范仅就程序性问题进行规定,不涉及工作方法等具体的指挥使用问题.这种模式既可以使这一特殊侦查手段浮出水面.获得合法性.同时又不会泄露这一工作的秘密.三,秘密力量侦查立法的基本原则因为现在很多学者对于诱惑侦查与秘密力量侦查的区分不是很明确,所以一般意义上所说的诱惑侦查是杂糅的.在一定程度上包含了秘密力量侦查的内容.很多学者专家所谈的关于诱惑侦查的法律规制.其实在一定意义上对于秘密力量侦查的法律规制也有一定的借鉴意义.对此,我们做一些简单的介绍与分析.(一)平衡原则平衡原则的基本内涵是要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间应保持合理的平衡状态.f11平衡原则包含适当性原则,必要性原则和相称性原则三项子原则.按适当性原则的要求.诱惑侦查的使用必须是为了侦破组织性,隐蔽性较强的特殊新型犯罪,查获犯罪分子,维护社会治安和经济秩序,而不能滥用,引诱清白之人犯罪,惩罚无辜,侵害公民的人格自律权等合法权益.按照必要性原则的要求,侦查是一把双刃剑,在适用时必须慎之又慎,不得任意扩大其适用范围,只有在采用其他侦查手段几乎不可能侦破案件时.才可考虑适用诱惑侦查.根据相称性原则的要求,在诱惑侦查的实施问题上,对于诱惑侦查措施应当在权衡使用诱惑侦查带来的侦破案件的利益与侵犯公民权利带来的危害的基础上谨慎适用.闭该论者所述的平衡原则,实际上讲的是诱惑侦查使用的有限性问题,即诱惑侦查不能应用的太泛,应该在必要的不得已的情况下才考虑使用.不然,这一容易侵犯私权,滥用公权的特殊侦查手段会对法秩序造成威胁.(二)权衡原则该原则是指在刑事诉讼立法与司法活动中,当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突?27.时.国家及其代表官员根据一定原则和标准,确定某一方面或某些方面更为优势而放弃另外的方面.我国刑事诉讼涉及的利益.从刑事程序的角度可以分为国家利益,社会利益,某一社会方面的总体利益和个别利益.其中,国家的和社会的利益是最根本的利益,权衡原则要求,个别利益和总体利益均应统一到国家的和社会的利益上.当不同的利益发生冲突而需要权衡时,应当以权衡的结果是否有利于国家的和社会的长远的和根本的利益作为选择的标准.12134权衡原则实际上是基于价值大小评判基础上所进行的一种利益取舍.如果实施诱惑侦查将获取的利益或者要保护的利益大于诱惑侦查可能带来的不利后果,则可以实施这一手段,反之不予实施.笔者认为,上述两个原则对于秘密力量侦查来说也具有一定的借鉴价值.在关于秘密力量侦查的立法中,上述两个原则均应在一定程度上予以借鉴,但是这两个原则并不足以对秘密力量侦查的立法起到高屋建瓴的指导作用.除此之外,还应坚持监督制约的过程控制原则以及侦查效率与成本原则.(三)监督制约的过程控制原则这一原则是指秘密力量侦查的启动与运行程序应该坚持相互的动态制约问题.如果需要使用秘密力量侦查,那么应该遵循什么样的启动程序,谁申请谁审批,这一程序需要的时间应该以多久为合理:如何对秘密力量侦查的运行过程进行监督,谁监督.采取什么形式进行监督.笔者认为,秘密力量侦查的申请者与审批者应该进行分离.这固然可能会影响侦查效率,但是却可以最大限度地避免这一特殊侦查权的滥用,保证法律的正常实施:对运行过程进行控制是为了保证这一特殊侦查手段在法律的轨道内始终能够正常进行,一方面可以保证这一特殊侦查手段过程的合法性,同时也是对这一侦查手段执行者权利的保护.申请者应该是这一特殊侦查手段的执行单位.即具有侦查权的国家职能部门,审批者应该是人民检察院.在我国的刑事司法体制中,公安机关与人民检察院均属于追诉机关,人民法院则是居中裁判者.由人民法院作为特殊侦查手段的审批者在一定程度上违反了中立裁判者的地位.对特殊侦查权运行过程的动态控制包含这样两个层面的含义:一是具有侦查权的职能部门进行的内部监督,二是人民检察院进行的外部监督.内部监督的形式既包括同级职能部门负责实施的各种执法检查,自查活动,也包括上级职能部门的执法检查活动.外部监督,主要是指检察部门适时对侦查部门的秘密侦查工作进行检查,指导,同时侦查部门对于秘密力量实施的重大活动要及时向检察部门备案.(四)侦查成本控制与侦查效益,效率的原则侦查效益指的是侦查行为产生的社会效果:侦查效率指的是侦查工作周期的长短问题;侦查成本指的是侦办刑事案件所耗费的人力,财力,物力的投入.如果在案件侦破中,用较少的投入达到较高的产出,即侦查成本低侦查效率高.那么侦查效益也必然好.目前,我国的侦查效率不高,侦查成本较高.这种现象比较普遍.对于有组织犯罪,疑难案件的侦查来说,靠常规侦查手段侦查一是难以突破.二则周期很长,耗费的警力,财力巨大,同时,侦查效益不好.如果采取秘密力量进行侦查,有可能会达到投资少,见效快,侦查效益,效率显着提高的目的.另外,对于无被害人或者缺乏刑事案件现场或者刑事案件现场质量很差的案件,常规侦查手段有时也很难突破案件.在这种情况下,采取秘密力量侦查则可能会收到意想不到的效果.对于上述案件而言,如果不采取秘密力量侦查.虽然也可能会破案,但是会出现侦查成本高,侦查效率低,侦查效益差的现象.因此,针对不同类型的案件,在侦破的时候,并不一定完全依据其他侦查手段穷尽的情况下才考虑使用秘密力量侦查的原则.就是说,基于侦查效益,侦查效率与侦查成本控制的原则.不排除秘密力量侦查与常规侦查手段同时并用的情况.甚至不排除优先使用的情况.在目前犯罪活动Et益复杂,隐蔽,智能化的情况下,公安机关开始倡导情报引导侦查的工作模式.这一工作模式的核心在于主动进攻,力图通过主动进攻达到防范重大犯罪活动的发生或者防范严重危害社会后果行为的发生或者及早破获已发刑事案件的目的.主动进攻的前提就是争取提前发现有关违法犯罪的情报信息(特别是预谋犯罪活动信息),及早发现已发案件的相关信息,以掌握打击,防范,控制犯罪活动的主动权.要想达到这一目的,必须要有深层次的情报信息.而深层次的情报信息主要来源于秘密力量侦查.从这一情况出发,我们可以认识到.前期的情报工作不一定有明确的侦查对象,而是通过秘密工作发现侦查对象,发现与案件相关的情报同时使用主要是指当一些危害后果比较严重,性质比较恶劣的刑事案件发生后,除了运用常规侦查手段之外,秘密力量侦查也要同时使用.秘密力量侦查使用的主要目的就是拓宽案件信息来源,降低破案成本,提高侦查效率.这种侦查方式实际上是一种无方向侦查,主要目的是获取有关违法犯罪情况的动态情报信息,做到敌动我知,及时应变,把重大犯罪活动遏制在预谋阶段,减少对社会的危害.?28?信息,从而实施进一步的贴靠,探查活动,进而实现动态控制犯罪活动的目的.这也是秘密力量侦查的主要工作方式.通过上面的论述.我们基本可以清楚地看到运用秘密力量侦查的一些特点.从而也就对于秘密力量侦查的适用对象不再囿于普通的理解.在下文中,我们还会对此进行进一步的分析.四,秘密侦查力量的行为界限问题无论是卧底侦查,还是指挥刑事特情侦查,抑或狭义的诱惑侦查,秘密力量的运用必须坚持这样一个基本原则:秘密侦查的目的是打击犯罪.而不是为犯罪提供良机从而制造新的犯罪.这一原则决定了所有参与秘密侦查的人员在设计具体的欺骗性的侦查行为时.必须把握好行动的目的与欺骗行为的关系.欺骗性侦查不能过于主动,不能刺激侦查对象产生犯意或帮助侦查对象设计犯罪.秘密力量不能为了取得侦查对象的信任而故意违法犯罪.在秘密侦查过程中.特别是打入侦查对象内部的秘密力量难免会参与侦查对象的行动,不然就会暴露身份或者难以接近侦查对象无法完成侦查任务,因此.秘密力量在参与侦查对象的犯罪活动时不能直接参与暴力性犯罪,可能导致严重危害后果的犯罪,只能在所谓的”共同犯罪”中处于辅助的从属的地位.秘密力量的参与行动必须要得到公安机关的批准,不得擅自行动.否则,视为非法.行为界限问题实际上涉及秘密侦查力量的司法豁免问题.秘密侦查力量对在公安机关指挥下实施的有限度参与犯罪行为不承担罪责,对于其他诱人犯罪的行为以及与秘密侦查活动无关的违法犯罪活动承担相应的法律责任.五,秘密力量侦查立法条文的设计(一)秘密力量侦查条文设计的原则关于秘密力量侦查条文设计的基本原则可以概括为:宏观,简约,列举与兜底条款相结合.为了弥补立法条文宏观,简约所可能导致的缺陷,我们建议关于秘密力量侦查的具体实施可以由相关业务部门根据执法实践的需要制定相应的实施细则.这不仅是对原则性条文的合理的扩大化解释.也是执法实践的需要.中外各国概莫能外.(二)秘密力量侦查条文内容的设计秘密力量侦查的有关内容可以分为秘密力量侦查适用的对象,启动程序,秘密力量侦查取得证据的运用等三个方面.具体设计如下:1.秘密力量侦查适用的对象.使用秘密力量侦查的目的决定了如何合理确定秘密力量侦查适用的对象这一问题.秘密力量侦查与公开侦查是相对应的,一般而言,当公开侦查手段难以有效侦破复杂,疑难,重大的刑事案件时.才考虑使用秘密侦查手段.也就是说.秘密侦查手段是弥补公开侦查手段的不足.这就说明秘密侦查手段使用的有限性.根据上文关于侦查成本控制与侦查效益,效率原则的分析,我们知道.秘密力量侦查的适用对象也有例外.即针对无方向的(情报)侦查活动,或者危害后果严重,性质比较恶劣的刑事案件.可以优先运用或者同时运用秘密力量侦查手段.基于这种认识.在具体的刑事立法中.对于秘密力量侦查适用对象的表述,不建议对案件类型采取列举的方式,如:针对危害国家安全的案件,有组织犯罪案件或者重大疑难案件,可以采取秘密力量侦查.而应该采取这样的表述方式,即具有侦查权的部门可以根据侦查工作的需要合理运用秘密力量进行侦查.这种立法的表述方式一方面避免了越列举越不全面的弊端,同时也适应了犯罪形势的发展变化.至于在侦查实践中如何具体实施,可以由公安部,国家安全部,最高人民检察院,司法部等有关部委在关于秘密力量侦查的实施细则中予以相对详细的规定,这样的话就不用担心特殊侦查权的滥用问题.2.秘密力量侦查启动的程序设计.限定或者科学确定秘密力量侦查启动的程序,是对这一特殊侦查手段的法律制约与监督.从各国关于诱惑侦查的立法来看,由侦查的批准机关或者其他机关对这一特殊侦查手段进行监督制约是一种通常的做法.在美国,诱惑侦查作为一种”有争议的”侦查措施.在实施前,必须事先征求检察官的意见.在德国,采取诱惑侦查这样的秘密侦查手段,必须取得检察院同意.特殊情况下,甚至必须经法官同意.在英国,采用诱惑侦查,必须得到”警察局局长明示的书面的授权”.239就我国目前状况而言,秘密力量侦查手段的行使基本上不受检察院,人民法院等外部机关的任何制约监督,只是在侦查部门内部有一些进行自我约束的业务规范(有的甚至是口头的).笔者认为,这种状态应该予以改变.当侦查部门根据秘密力量侦查工作实施细则的规定认为需要实施秘密力量侦查时.应该以书面形式向同级人民检察院提交申请.人民检察院应该在接到申请后的一定时间内予以同意或者不同意的书面答复.审批的时间应该限3日以内.对于特殊情况,如不及时采取秘密力量侦查有可能会造成侦查时机的丧失,可以边启动边申请.对于不予批准的,应该终止实施这类活动.侦查部门认为审批有误的,可以申请复议.(下转第116页)?29?传工作,中央苏区创办了”红色中华通讯社”.以及大量的红色报纸杂志,如红色中华,青年实话,红星,斗争等,毛泽东,周恩来,博古,张闻天,任弼时等先后为这些报纸杂志撰稿.在艰苦的战争环境下,这些正确的舆论导向引领了革命的深入发展.在建构马克思主义政治信仰的同时,苏维埃政府还开展了破除迷信和神权信仰的各项运动.过去迷信,神权牢不可破的苏区农村,现在”民众大部分是不信神,用古礼了”:”庙宇祠堂成了农民工人士兵的政府办公室,或者是游戏场”,”许多农民家里以前贡(供)着家神天地君亲师位,现在都换以马克思及诸革命先烈精神”.f1ll女口,在瑞金,婚丧喜乐,风化习俗都发生了变化,喜宴俭办,丧事不厚硷.”极力破除迷信”,”烟赌两项,可谓全被禁绝”,”民事诉讼无有也”.在赣东北苏区,”僧尼道士,算命瞎子等.现在是都改业了”.中央苏区信仰体系的重构对于提高苏区群众的文化水平,政治素质,促使群众正确认识党的理论,坚定信仰马克思主义理论具有不可替代的作用.参考文献:【1】毛泽东.中国的红色政权为什么能够存在G.毛泽东选集(第1卷).北京:人民出版社,1991:50.【2】廖信春.国民党在江西势力的消长与中央苏区的起落U江西师范大学(哲学社会科学版),1992,(4).3】李巨澜.略论民初中国乡村社会控制结构的atfJ.河南师范大学(哲学社会科学版),2005,(6).【4】蒋伯英,郭若平.中央苏区政权建设【M】.北京:中央文献出版社.2009:9.【5】闽西特委工作报告【G】/江西省档案馆,中共江西省委党校党史教研室.中央革命根据地史料选编(上册).南昌:江西人民出版社.1982:279.【6】聂正芳.模范区的选举运动【N】.红色中华,1933927(13).【7】朱云平.论中央苏区时期的国家政治保卫局.鸡西大学,2007,(1).【8】闽西苏维埃政府目前文化工作总计划(1930年8月)【G】/中央革命根据地史料选编(下册).南昌:江西人民出版社.1982:547.【9】苏维埃学校建设决议案【G/福建省教科所,中共龙岩地委党史资料征集委员会.闽西苏区教育资料选编.1986:252.【1O】陈元晖,等.老解放区教育资料(一)【c.北京:教育科学出版社.1981:244.【11】何友良.中国苏维埃区城社会变动史lM.北京:当代中国出版社,1996:67.【12中国文化建设协会.抗战前十年之中国(一)【c】.台北:文海出版社.1999:406.责任编辑:黄晓玲(上接第29页)3.秘密力量侦查证据的运用.解决了秘密力量侦查的合法性问题,那么通过秘密力量获取的证据如何应用就只是一个技术性问题了.运用通过秘密力量侦查取得证据的基本前提是保护情报的来源,即通过保护情报源来保护秘密侦查力量的人身安全.基于这一认识,法院在审理涉及秘密力量侦查的案件中,应该注意从技术的角度充分保护秘密力量身份的隐蔽性.这种技术措施一方面既可有效利用证明犯罪活动的证据惩罚犯罪行为人,另一方面又可有效保护秘密力量的隐私,从而促进秘密力量侦查工作的可持续发展.对于秘密力量采取非法手段获取的证据如何处理,学界有不同的看法.有学者认为,从强调侦查行为的纯洁性出发.主张应对违法诱惑侦查所取得的证据加以排除.并认为这也是对有过错的侦查人员的惩罚.3但也有学者认为,刑事诉讼程序非常复杂,侦查人员由于疏忽,善意,技术等原因而违反法律规定在所难免,而且,为获取有效证明,侦查人员有时也会在情况紧急时采用违法手段收集证据.如果不权衡利弊,对这类证据一概排除,就会使案件的证据的数量大大减少或关键证据缺失,难以达到有效证明.因此,为了有效地抑制犯罪,打击犯罪,既不能简单肯定诱惑侦查的证据效力,也不能简单否定诱惑侦查的证据效力,而是要具体问题具体分析.正确对待诱惑侦查证据的可采性.笔者认为.如果通过没有得到批准而采取的秘密力量侦查所获取的证据,应该根据非法证据排除规制予以排除,不承认其证据效力;但是,对于秘密力量在合法的秘密侦查活动中.由于紧急情况的出现不得已违反一定的程序获取的证据.可以承认其证据效力.因为秘密力量工作的环境非常特殊.能够采集证据的机会非常难得,有时甚至非常危险.在这种情况下,对秘密力量采证在程序上予以过高要求不仅是不现实的,也是违反客观现实的.参考文献:【1】樊崇义,陈永生.论刑事诉讼中的平衡原则M/陈光中.诉讼理论与实践(20¨01年刑事诉讼法学卷),北京:中国政法大学出版社,2002:13.【2】梁永强.诱惑侦查制度探微【D】.中国政法大学2003届硕士学位论文:33【3】何家弘,龙宗智.诱惑侦查与警察圈套1.证据法论坛(第3卷),北京:中国检察出版社,2001:189.责任编辑:廖荣兴