浅议中国公法学从何处来.doc

浅议中国公法学从何处来?文章来源 毕业论文网 有学者有关中国法学的讨论态度多是消极的，但中国法学并不是凭空而来，中国法学的近代转型亦不是几个文本所能涵盖的事实， 意义 的追问总是指向未来的向度，事实 的挖掘却是对历史的尊重。历史是连贯的，因为时间是连贯的；历史是断裂的， 因为意义 是断裂的。中国法学在近代经历了的转折，使其成为连贯与断裂的统一体。汪太贤先生2009年付梓的从治民到民治：清末地方自治思潮的萌生与变迁，将清末波澜壮阔的历史通过地方自治 这扇小窗展现出来，希望通过事实 来构建串联起由于意义 的转折带来的当代法学与其近代前人之间应有的联系。在学者大多在为中国法学的走向而迷茫的时候，或许寻找中国当代法学的起点是解决这个前进方向迷茫的方法。中国公法学的概念是一个现代化和变革的范畴。虽然，从功能主义的角度来衡量，中国古代的律令中含有对于国家政治生活进行安排的制度设计，但是相较于民事法律在近代的屡次大规模的对民间习惯的整理和考察而言，公法学对于中国传统政治制度的继承却极为鲜见。因此中国公法是近代中西文化碰撞的产物，它与中国现代化的历程相应，但作为以公法为研究对象的学问，公法学在中国的出现要早于中国公法的出现， 自然是情理之中的事情，稍稍一追问，便可证明这种推理的合理性，中国公法与中国传统法律制度的各部会典类法律有本质的差别，因此，中国公法不是由自身土壤中自然产生的，因此，其产生必然有应有的准备， 即以公法为对象的讨论和比较、研究，此早于公法的产生，因此， 中国公法学的历史早于中国公法的产生。一般认为，中国公法学的产生是在19世纪初，历史为100多年，但作为学说史的角度而言，这个时间却无法展现中国公法学的全貌。关于中国近代开始于何处，学界争论颇多，大致有两个主要的观点，第一种观点将l8391842年的鸦片战争看做近代中国的起点，这场战争标志着外围帝国主义侵入中国的起点，这些活动打破了巾国的孤立局面，病灾中国开创了革命性变化的时代；第二种观点认为，以明（1368一l643年）清（164419l1年）两代交替时期欧洲探险家和传教士来华的那段时间作为近代中同的起点，这一时期西学开始传人中国，认为19世纪西方的影响的扩大只是这场早已开始的活动的延伸和强化。这两种观点的共同之处在于，皆认为中国近代的开端是西方刺激的结果。在此项共识的基础上，巾国公法学作为中国近代开端的一部分，有着自己独自的时问特征。根据汗太贤先生的考证，早在l9世纪30年代初，英美的民主议会制度就被传教士介绍到中国。但作为一门学问的被认同是之后的事情， 因为在当时中国人心目中的西方人， 为孜孜为利的市侩，桀骜不驯，心怀叵测的奸夷，其所输入的是汉人的鸦片鱼无裨民生的奇巧玩好之器，而他们的行事有常常违例干纪， 自无好感而言，其影响的仅仅在传教士交往的范围之内。真正的以中国人为主体的公法学研究，是以介绍西方政治制度的形式存在的，直到l860年之后，鸦片战争的战败，使得中国人意识到了中国与西方的差距，对西方政治制度的认识随着各种出访和留学活动逐渐深入。这种对待西方政治制度态度的变化，是当时中西国家实力对比变化在人们心灵中的体现。清末时人对于现实最大的感悟莫过于几次战争的失败与屈辱。战争尤其是近代民族国家进行的殖民战争，将西方政治制度的优越性展露无疑，也冲击着战败国民的心理防线，为西方政治制度中的普世价ll I值博得了生存的空间。但是这种对于西方政治制度的接受的过程并不是不假思索的一次性全盘接纳，而是经历了艰难的逐步过程才被广大民众阶层所接受，而发展为一种思潮。在汪太贤先生看来，思潮总足以运动的方式展开，是思想的呐喊，思想不是个体的而是群体的，它不是静止而是动态的思想。因此，中国公法学的研究的重心，应该是由群众运动而显现的社会变迁，而不仅限于制度、学说或者思想本身。l、J 这种研究关注的是社会对于思想的接纳过程和排斥程度，以及此种思想对于社会发展的历史功用的还原和重现。【大j此，公法的历史社会学研究是汗太贤先生研究的主要学术理路。亨廷顿曾说过： 政治现代化往往是军事失败的产物。 JJ巧在汪太贤先生看来：如果说鸦片战争之后，中国人开始关注西方的话，那么甲午之后同人才开始真正认识西方。而在日俄战争之后，中国真正认识到西方价值依附的政治体制和制度框架的独特地位，所以，他们鼓呼立宪，力倡国会。早期接触西方政治思想的先驱，对西方的知识体系多采取了近乎扭曲的解读，从深层次的角度来说，这是中围传统文化内在张力的释放，是中国尊古传统的演绎。在对西方的东西有了更多的了解之后，人们逐渐以一种理性的眼光看待陈列在眼前的事物，但是这些事物反映在人们的脑海中形成的却是一种复杂的结合体，正如梁启超先生坦言， 当时所谓的新学，其实是由i部分组成各经的正文和周秦诸子， 几部教会的译书以及主观的理想。359汪太贤先生的新著便是将此种的过程借助翔实的史料，将这个过程的原本有血有肉地展现出来，并希望在其巾寻找一个已经被忽略的中国公法学传统。汗太贤先生对于中国公法学的思考是通过对地方自治这一问题进行过程论的研究展现的。晚清的社会是变革的时代， 旧的秩序在外来刺激以及由此带来的内部转化的作用下逐渐崩溃，新的社会思想以及社会活动m现并展现力量，但是中间的过程却被人忽视，而结果论的研究赋予了这个过程太多额外的意义，而事实本身却被人忽视。忽视了历史巾人的主体的地位， 而汗太贤先生所做的是利用资料，构建起一个与当时人对话的平台，融人历史的社会中去体悟他们的所作所为，如此，才能在晚清的大舞台上，从你方唱罢我登场的乱相中去寻找出历史的脉络，融入历史，对历史中的人物进行同情的考察，以找出理解历史的合适进路。汪太贤先生在其研究中发现了一个新的传统 的产生，这种发现的来源在于其对于思想和历史的尊重，晚清国人对于民权和宪政的追求中产生的思想与付出的血肉代价，显然是值得尊重的历史，而这已然构成了公法学 的现代传统，中国公法学的肇端也应归属于这段历史中。在热论中国法学将往何处去的当下，中国法学无根感的产生以及幼稚病的存续和蔓延，可以说在一定程度上与此相关，两方化的法律制度与中国传统法律文化难以联结， 当下的制度无法从文化传统中得到慰藉和支持；现有的制度在一定程度上又与两方现有的政治制度有较大的差异，中国法学在一定程度上成为自说白话的失去滋养的枯草。对于传统与现代转型期间人们所作出努力的忽视和误解，是造成中国法学还在困扰自己走向的根源， 当前的中国公法学的基因不全在于中同传统法律文化，也不全在于两方政治思想和制度的输入，而正在于二者在100多年问的冲突与融合，这个传统决定了中国法学的走向。汪太贤先生的从治民到民治： 晚清地方自治思潮的萌生与变迁以及他所主编的近代公法研究丛书，所做的工作便是将中国公法学的传统以历史社会学的方式展示出来，从中为中国法学的发展找到其出生时所带有的内在规定性，从这个意义上讲可谓意义重大。而且，在现有公法的研究范式下，通过历史社会过程的研究，可为公法学研究开辟一条新的发展路径。用汪太贤先生的话语而占：以此来重新发现历史给我们的暗示，并对现有的制度创新展开足够的空间。