论设立非法实施他人专利罪的必要性.doc

论设立非法实施他人专利罪的必要性由深圳朗科案引发的思考凌 芸 瀚通律师事务所在专利权已经成为一个国家和民族科学技术进步和文化繁荣标志之一的今天，如何加强对专利权的保护，保护专利权人发明创造的积极性，保护科技文化的不断进步，已成为国际社会普遍关注的一个现实问题。从国际专利权保护的发展趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法予以保护。我国建立专利制度较晚，社会整体专利意识不强，专利的司法保护措施不力，因而专利侵权现象比较严重，专利权人的合法权益得不到有效的保障和救济。针对这种现状，我国刑法学界产生了是否有必要在刑法中增设非法实施他人专利罪的争论。笔者认为，我们应该顺应时代发展的要求，借鉴其他国家和地区成功的立法经验，作出既有利于我国经济发展的实际需要，也有利于保护专利权人合法权益的立法选择。一、深圳朗科案基本案情随着高新技术在生产领域的作用日益重要，许多企业越来越注重对高新技术的开发和保护。近几年来，国内许多企业甚至耗费大量金钱和精力打起了专利侵权官司，其中包括诺亚口杯侵权案、国内多家DVD厂商被诉侵权案等等，而其中深圳朗科公司提起的专利侵权案尤为引人关注，因为朗科公司已经针对国内外多家公司的专利侵权案提出了民事诉讼，官司甚至打到了美国，在国内外引起了公众和媒体极大的关注。笔者注意到，如今提出专利侵权案的原告大多是国内专利权人，而以前多为国外专利权人。这说明，我国专利持有量和实施量越来越多，与此相应的是专利权人依靠法律手段保护自己合法权益的意识也越来越强。但是，我国目前的立法状况并不能适应专利权保护的客观需求，专利权的刑法保护力度尤显薄弱。现笔者以深圳朗科公司诉富光辉公司专利侵权案为例进行阐述。（一）基本案情深圳市朗科科技有限公司（下称朗科公司）于1999年11月14日，向国家知识产权局提交“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明专利申请，2001年4月18日，该发明专利申请被依法公布，2002年7月24日正式公告授权，专利号为：ZL 99117225.6。2000年，朗科公司正式在国内市场上推出基于该发明专利生产的新一代，以“优盘”为注册商标的计算机数据移动存储系列产品，即闪存盘。自该产品批量上市后，其市场占有率迅速增长，在全国32个省份和地区拥有近百家代理商，月销售额平均在1500万元人民币以上。但自2001年4月18日该发明专利申请被依法公布后，多种涉嫌侵权产品不断出现，致使朗科公司销售业绩不断下滑，经济损失巨大。经调查发现，所有涉嫌侵权产品均是委托深圳市富光辉电子有限公司（下称富光辉公司）制造、生产的，其实现方法和装置与朗科公司拥有的该发明专利所要求保护的技术相同。朗科公司认为，富光辉公司上述侵犯专利权的行为已触犯中华人民共和国刑法第216条及相关司法解释的规定，构成假冒专利罪。受理此案的深圳市公安局经济犯罪侦查支队却认为，富光辉公司客观上仅存在“未经专利权人许可，实施他人专利的”侵权行为，不构成新修订的专利法实施细则第84条所明确规定的“假冒他人专利”行为，故该案罪名适用不当。鉴于现行刑法中没有追究“侵犯专利权行为”刑事责任的相关法律规定，同时在新中华人民共和国专利法（下称专利法）第57条中又明确规定了专利权人或者利害关系人在专利权被侵犯时，可以通过协商、向人民法院提起民事诉讼、请求管理专利工作的部门处理等方式来维护自己的权利。为此将此案作不予立案处理，并建议朗科公司尽快转入民事诉讼程序或请深圳管理专利的部门，即“深圳市专利管理处”另案处理。迫于无奈，朗科公司于2002年9月向深圳市人民法院民三庭提起民事诉讼。 （二）案件评析1.在现有法律制度下，朗科公司可以采取的救济途径从以上案情可以看出，深圳富光辉公司侵犯了朗科公司的合法权益，朗科公司希望通过司法机关追究对方的刑事责任，但由于我国目前对富光辉公司的这种非法实施他人专利的侵权行为未规定为犯罪，所以朗科公司不能通过刑事诉讼途径保护自己的合法权益。在我国目前的法律制度下，朗科公司可以采取的措施包括：民事救济方法和行政保护途径。民事救济方法是指向法院提起民事诉讼以追究对方的民事责任，依照我国法律规定，对于侵犯专利权的民事救济方法主要有：责令停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。以上几种救济方法既可以单独适用也可合并适用。对严重的专利侵权行为，除了判令侵权人承担民事责任以外，法院视案情可以采取没收非法所得、罚款等民事制裁措施。采取民事诉讼程序固然可以遏制一部分侵权行为，对专利权人的经济损失给予一定的弥补，但是，这种途径也有不足之处，主要表现为两点：(1)民事诉讼的原则是谁主张谁举证，而通常专利权人想搜集侵权人侵犯自己专利权的证据很难，需要花费大量的时间、精力和金钱； (2)民事诉讼主要是由侵权人负担金钱上的赔偿，而不能有力地预防非法实施他人专利侵权行为的发生。行政保护途径就是指通过行政程序，由国家有关行政管理机关对专利权实行法律保护，即当发生专利侵权时，专利权人或利害关系人请求专利管理机关处理专利侵权纠纷，由专利管理机关依法对侵权行为予以行政处理。根据我国专利法第57条的规定，“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决 ；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉 ；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。”所以，专利权人依靠行政机关所能达到的最有利的结果也仅仅是责令侵权人立即停止侵权行为，这显然不足以弥补专利权人的损失。2.朗科案反映出我国专利权刑法保护的不足朗科案反映出我国专利权法律保护的不足，尤其是刑法没有发挥应有的保障作用，这表现在我国刑法中关于专利犯罪的罪名只有一个：假冒专利罪，而对于经济生活中经常发生的且对专利权人的专利权造成更大侵害的非法实施他人专利行为却未规定为犯罪。由此造成一些消极现象：(1)专利权人对求助法律信心不足。由于专利是无形财产，对因侵权造成的权利人的损失或者侵权人的侵权所得往往很难确定；同时，由于对经济组织管理上的不规范，侵权活动规模往往难以查清。以此为基础计算出的赔偿额必然远离客观实际。其经济赔偿也由于种种原因往往达不到立法时要体现的应有赔偿额度。有些专利权人花费大量人力、物力与财力，奔波劳累之后，侵权官司虽然打赢了，但得到的赔偿很有限，甚至是得不偿失。(2)专利侵权者视法律为儿戏，不惧怕法律。由于专利侵权案的特殊性，其取证、认定等难度都较大，持侥幸心理的侵权不在少数。更为严重的是，一些专利侵权者认为，不被抓获，可以逍遥法外 ；被发现了，赔偿一些仍是有利可图，无关痛痒。致使部分侵权者屡查屡犯，使专利权人欲哭无泪，发出“法律到底保护专利权人还是保护侵权者”的哀叹。有的专利权人无奈放弃了专利。因此，采取刑罚手段对专利权进行保护已刻不容缓。将专利权人的独占实施权列入刑法的保护范围，增设非法实施他人专利罪，无疑可以有效地遏制严重的专利侵权行为。二、学界争议及笔者的辨析对于是否应当设立非法实施他人专利罪，我国学术界存在不同的观点，主要有以下几种：（一）主张设立非法实施他人专利罪的观点由于专利权是专利制度的重要组成部分，因而专利侵权行为的实施，所危害的已不仅仅是专利权人的合法权益，其还必然对国家的专利制度和正常的专利管理秩序构成侵害，因此国内很多学者主张将情节严重的专利侵权行为规定为犯罪。例如，有学者认为，“与物权相比，专利权保护更接近于信息保护，侵犯专利独占实施权的行为更加难以防范。这样的作为不仅损害了专利权人的合法权益，也干扰了正常的经济秩序，对社会公共利益造成损失。对于情节严重的专利侵权行为，仅仅责令当事人承担民事责任尚不足以消除其造成的恶劣影响，确有必要进行刑事处罚”。有人认为，专利侵权行为的泛滥会使大部分人包括投资者和发明人、设计人，搞发明创造的积极性受到严重损害，从而对社会经济与科技发展产生消极影响。因此，将情节特别严重的专利侵权行为规定为犯罪并给予刑罚处罚是必要的。考虑到我国专利权的保护现状，为增强公民的专利权意识，有效抑制专利侵权行为，充分保护专利权人的合法权益，发挥专利制度在推动科技进步中的巨大作用，笔者认为，有必要通过立法，增设侵犯专利权罪。有的学者也认为：“现行法律关于假冒他人专利罪的规定其实并不能达到加强保护专利权人利益的力度的目的。如果比假冒他人专利行为严重的其他专利侵权行为不能受到更严厉的打击，又怎能真正保护专利权人的利益、维护社会主义的市场经济秩序呢？”并建议，将侵犯专利权的犯罪行为分为“非法实施他人专利罪”和“假冒他人专利罪”，明确具体的行为并予以细化，分别做出处罚。还有学者认为：“非法实施他人专利的行为与假冒他人专利的行为是不相同的，理应增设非法实施他人专利罪”。有学者还指出：“增设非法实施专利罪，有利于构建中国知识产权刑法保护的完整体系，使权利人的精神财富可以均衡地得到严密保护。” 笔者赞成增设非法实施他人专利罪。（二）认为非法实施他人专利包含于假冒专利的观点有些学者认为，非法实施他人专利的行为应包括在假冒他人专利的行为之中。如“所谓假冒他人专利，是指未经专利权人许可，擅自使用其专利内容、专利标记或者专利号的行为。”“假冒专利的具体表现形式是：(1)在法律规定的专利有效期限内，未经专利权人许可，而制造、使用或销售其专利产品或专利方法；(2)未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上，使用其专利技术 ；(3)未经专利权人许可，在自己的非专利产品上或者包装上，广告中标注专利权人的姓名、专利名称、专利标记或专利号。” 笔者认为，非法实施他人专利不属于假冒专利，假冒专利罪的行为方式并不包括非法实施他人专利行为。假冒他人专利侵犯的是他人专利的标记权，而专利侵权侵犯的是他人专利的实施权，表现为未经他人许可而实施他人专利。有人认为，专利权保护的客体是新的发明创造，而并非专利标记或专利号等标识。因此，假冒他人专利行为与该行为是否同时侵犯了他人专利权没有必然的联系。同时，专利侵权行为也不必然构成假冒他人专利行为，此所谓“假冒不一定侵权”、“侵权不一定假冒”。我国专利法将非法实施他人专利的行为和假冒他人专利的行为分别规定在第57条和第58条，并且规定了不同的法律救济途径。对于（一般的）专利侵权（指非法实施他人专利的情况），我国未规定刑事制裁，但对于假冒他人专利却规定了刑事制裁。假冒他人专利将处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这是刑法第216条规定的。由此可知，无论是对于1997年新刑法第216条规定的假冒专利罪还是新刑法典颁行之前专利法第63条规定的假冒专利罪，我国知识产权法学界大多把“非法实施他人专利”的情况排除在“假冒”犯罪行为之外。 （三）反对设立非法实施他人专利罪的观点但是，有学者认为，把非法实施他人专利权的侵权行为规定为犯罪有违刑法谦抑性原则。有学者将刑法谦抑性表述为：“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪”。从非法实施他人专利权侵权行为的性质看，这种行为属于侵犯私权行为，与侵犯商标权等行为不同，对于私权的侵犯，可以通过民事的方法进行救济，也就是说这类行为可以用承担民事责任替代刑事责任。而且从实践中看，将这种行为规定为犯罪，对于促进科技发展的确会产生很大的负面作用，确有“研究发展的戒严法”之嫌。因此，利用刑法方法对这种行为进行控制有可能妨碍科研行为。 笔者不同意这些观点。首先刑法谦抑性原则要求立法者应当以最小的支出获取最大的社会效益，笔者认为，我们不能片面地认为尽量少设立罪名就是最小支出。在判断有无必要将一个违法行为规定为犯罪时，应当考察这种行为是否已经为其他非刑罚手段所有效控制和预防，如果没有，则说明还没有达到最大的社会效益，立法者还需要加大支出，即要采取更严厉的制裁手段。针对非法实施他人专利行为，从朗科案中我们就可以看出，我国目前的制裁手段不足以预防这一类侵权行为，有必要采取刑罚加以制裁。对于那种认为专利权是私权，所以可以通过民事的方法进行救济，不需要刑法保护的观点，笔者认为也是错误的。因为对公民的私权进行保护正是刑法的主要任务之一，且民事救济的保护力度毕竟不如刑法保护的力度，不能以此为理由反对将非法实施他人专利行为规定为犯罪。非法实施他人专利罪所侵犯的主要客体是专利权，同时也侵犯了国家的专利管理制度，犯罪对象是经国家专利行政管理部门批准,尚处于保护期内的有效专利，因此，对非法实施他人专利行为进行刑事制裁不仅是对公民私权的保护，也是对国家的专利管理制度的有力维护，其意义是深远的。对于最后一种观点，笔者认为，目前将非法实施他人专利行为规定为犯罪对刑事审判法官尽管要求很高，有可能会产生一些消极影响，但是我们不能因噎废食，因为怕出现错案而不打击那些情节严重的非法实施他人专利行为，这无疑不利于保护专利权人的合法权益。我们应该通过培训、交流，在审判实践中锻炼，从审理专利案件的民事审判法官中选拔等途径，提高审理专利侵权犯罪案件法官的审判水平，以达到刑事立法和司法的要求。三、有必要设立非法实施他人专利罪笔者认为，我国目前的刑事立法不能充分保护专利权人的合法权益，应当设立非法实施他人专利罪，具体理由有以下几点：（一）对专利权加强刑法保护是我国经济建设的需要我国是一个发展中国家，在知识经济时代同样面临许多机遇和挑战。虽然我们在经济建设和社会进步等方面取得了举世公认的辉煌成就，但经济水平依然和世界发达国家差距很大，科技和教育水平总体上还比较落后。为应对日趋激烈的国际竞争和实现21世纪发展目标的艰巨任务，党和政府提出了科教兴国战略和可持续发展战略，把经济发展转到依靠科技进步和提高劳动者素质的轨道上来。我们必须把以科技创新为先导促进生产力发展，摆在经济建设的首要位置。 此外，我国现在正在进行社会主义现代化建设，需要外国政府和企业的投资，这种投资包括资金、设备、技术等的投入。如果没有一个良好的专利保护的法制环境，是不会吸引国外专利发明等高新技术的投入的，这无疑不利于我国的经济发展。 （二）加强专利权刑法保护是实现依法治国的必然要求依法治国，建设社会主义法治国家，是党中央作出的重要战略部署，被写入了宪法序言之中，所以我国的一切法律、法规的制定与实施都要以这一立法精神为宗旨。加强专利权的刑法保护,将情节严重的非法实施他人专利行为规定为犯罪，不仅是保障公民宪法权利的要求,还是宪法精神在刑事立法中的体现,从而可以更好地实现依法治国。（三）加强专利权刑法保护以适应世界专利权保护发展趋势在专利权已经成为一个国家和民族科学、技术进步和文化繁荣的标志之一的今天，如何加强对专利权的有效保护，以保护权利人发明创造的积极性，保护科技、文化的不断进步已成为国际社会普遍关注的一个现实问题。从国际专利权保护的发展趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法予以保护。2001年11月，我国加入WTO之后已经全面适用TRIPS协议的规定。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引入“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。TRIPS协议第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收和销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”此外,世界知识产权组织(WlPO）在1979 年为发展中国家起草的专利法示范法第164条，也规定了对专利侵权的刑事处罚条款, 即“任何明知某行为构成专利侵权而为之者, 即构成违法, 应处以罚金或监禁, 或二者并处”。 （四）我国现有的法律救济手段不能有效地制止非法实施他人专利的侵权行为1.依靠现有的救济手段不能充分保护专利权目前在我国，针对非法实施他人专利的侵权行为，被侵权人只能依靠行政程序和民事诉讼程序追究侵权者的责任，处理的结果也仅仅是对侵权人处以罚款或赔偿损失，这往往不足以对侵权人产生震慑作用。此外，从取证角度上讲，知识产权的无形性，决定了权利人对其享有的权利不能通过具体的控制来实现，也很难通过自己实际有效的管理来排除他人的侵占和损害。一旦发生侵权行为，权利人很难取得有效的证据，侵权者很容易逃脱侵权责任。对于那些严重的侵权行为，不依靠国家强制力，由公安部门侦察调取证据，很难有效地制裁侵权者。 2.我国目前的刑法规定不利于充分保护专利权我国1997年修订的刑法仅规定了一个在实际生活中很少发生的假冒他人专利罪，而没有包括常见多发的非法实施他人专利的行为。很显然，我国刑法对专利权的保护是不充分的，没有很好地发挥刑法的作用。虽然刑法是社会控制的最后手段，滥用刑法是对社会有害的行为，但是，刑法的任务也要求对法律保护的对象提供充足的刑法保护，不充足的刑法保护将使法律保护的对象无法避免犯罪行为的侵害。在非刑法手段不能有效地保护法律对象的时候，国家和社会应当毫不犹豫地使用刑法这种“最后手段”。 （五）设立非法实施他人专利罪具有理论依据任何行为是否构成犯罪，均需考虑三个要件：侵害性、有责性、违法性。非法实施他人专利应否处以刑罚，当以其是否构成犯罪为断。违法性系严守罪刑法定原则，有责性则是在该原则下决定行为人之责任能力。而法律有无必要规定非法实施他人专利为犯罪，则决定于侵害性。所谓侵害性，是指侵害某种法益，如：国家法益、社会法益或者个人法益。非法实施他人专利行为不仅侵害了个人法益，而且也侵害了国家和社会法益。1.从个人法益角度看专利权为财产权，其与一般财产权的区别在于，后者为有形的财产，而前者为无形的财产权。掠夺或者窃取有形的财产，因侵害个人财产法益而构成犯罪掠夺罪、盗窃罪或者强盗罪，此为社会大众普遍认同的刑法规范。剽窃无形之专利权，正如窃取有形之动产，同属于侵害个人财产法益。 2.从国家法益、社会法益角度看专利制度的完善，既可以鼓励发明人从事发明创造，也可借此提升产业科技与社会经济，更有助于国民生活水平的提高。目前，我国已加入世界贸易组织，知识产权保护在国际经济、科技、贸易中的地位与作用，得到了历史性的提升，专利成为知识经济时代主要的生产要素和创造新的竞争优势的基础。如果我国对专利技术的保护不力，不仅会打击发明人从事发明创造的积极性，而且外资也将会不愿意将其核心技术输入我国，这对于我国产业科技的发展和国民经济的改善均呈负面影响，会导致社会经济活动的紊乱与不稳定，进而影响我国的国际形象。可见，非法实施他人专利行为对国家和社会的根本危害是客观存在的。3.非法实施他人专利罪这一罪名高度概括了专利侵权行为的基本构成要件（未经专利权人许可，实施其专利，并且侵犯了国家的专利管理制度），与专利法的规定也相吻合，在此基础上明确反映出该行为最本质的特征（侵犯的是专利权人的专利实施权）以及此罪与彼罪（假冒专利罪的客观方面表现为“假冒”他人专利行为）的主要区别。结束语在步入知识经济的今天，专利对于一个国家来说占据越来越重要的位置，对国民经济的发展和国民生活水平的提高也发挥出越来越举足轻重的作用。专利对于我国这一发展中国家来说尤为重要，因此我们不得不重视对专利权的保护，以激发和维护发明人从事发明创造的积极性和热情，吸引国外高新技术的投入，以促进经济发展。对于刑事法律这一公法来说，国家保护专利权应是其义不容辞的义务和责任。如何加强对专利权的刑法保护理应成为刑法学界亟需解决的问题。笔者认为，在我国的刑法当中仅规定假冒专利罪这一个有关专利犯罪的罪名，实显单薄，这种状况不利于打击专利犯罪，凸显我国刑法对于专利权保护的不力。为鼓励发明创造和技术创新，促进科学技术的发展，保障市场经济的良好运行秩序，应当切实加强我国专利权刑法保护的力度。增设“非法实施他人专利罪”实乃当务之急！