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摘 要专利权是知识经济时代最重要的产权，在现代社会中具有举足轻重的作用。专利权制度赋予权利人一定时期合法的垄断，权利人为谋求利益的最大化，就有可能滥用该制度，从而使得专利权制度存在的价值被削弱。因此，有必要在相关法律中平衡专利权的保护与其正确行使。专利权滥用的规制问题也就成为近年来专利权理论研究领域的一个重要课题。我国关于专利滥用的研究尚不成熟且缺乏统一的法律体系，各种国外学说和司法实践模式纷纷被介绍到中国，需要进行宏观的梳理以形成一个清晰的理论框架。笔者想借此研究之机，对专利权滥用规制的理论进行系统深入的学习；在借鉴国外做法的同时，必须了解我国相关理论看待和处理专利权滥用的基本观点。在此过程中，笔者希望通过对专利权滥用规制理论的介绍及结合相关案例进行的比较分析。笔者认为，专利权滥用规制的引进必然会对我国传统的法律体系带来冲击和挑战，因此我们更应该在专利权运用问题上投注精力。本文主要探讨专利滥用的界定和比较各国的反垄断规制模式，从而对我国引入相关制度提出可行性建议。（1）对专利权与反垄断法的关系作出解释，这让读者对专利制度有一个深入的了解，否则可能会对这种合法垄断的在产生存在的质疑；（2）在充分了解专利滥用理论的基础上，提炼自己的观点，对什么是专利滥用概念作出界定并通过对有名的案例进行分析，给读者以更加深刻的了解和印象；（3）各国对专利滥用反垄断法规制的立法与司法实践；（4）反思我国国内的立法现状及对立法构建提出预期和展望。关键词：专利滥用 反垄断 比较分析AbstractAmong Intellectual Properties the role Patent plays cannot be overemphasized. Patent guarantees that patentees monopolize his or her patent, which implies a negative possibility of patent-abuse. Therefore, such patent abuse should be controlled by devising a set of legal mechanism. It is this dimension that has produced hot discussions in patent law context. Research on patent abuse in China has not been ripe. At the present, legal mechanism concerned with patent abuse in other jurisdictions has been introduced in China. Therefore, in addition to try to have a good command of domestic legal rules and theories concerned with patent abuse, I need to do research on cases and rules in foreign jurisdictions to form a clear picture of how to make sound factual and legal judgments on patent abuse matters. This article discusses patent abuse through a comparative method, paying more attention to controlling patent abuse the legal rules of which in other jurisdictions are being transplanted in China. This article discusses four issues. Part I explains the relationship between anti-trust law and patent law. Part II argues the exact concept of “patent abuse” with several well-known cases. Part III introduces legal mechanism in several countries and jurisdictions. Part IV puts forward the future picture of domestic legal mechanism after reviewing the present domestic legal mechanism in patent abuse domain.Key words：Patent-abuse anti-monopolize comparative method目 录第1章 引 言11.1 选题的背景与意义11.2 研究方案11.3 国内外研究现状21.4 本文拟讨论的问题3第2章 专利权行使与反垄断法关系52.1 反垄断法对专利权滥用介入必要性和特殊功能52.2 专利权制度与反垄断法的潜在冲突62.3 专利权制度与反垄断法的一致性72.4 专利权行使与反垄断法的协调72.4.1 反垄断法优先适用原则82.4.2 权利平衡原则82.4.3 小结8第3章 专利滥用的构成要件与界定93.1 专利权权利滥用的概念与根源93.2 专利权权利滥用认定93.3 国际贸易中专利权权利滥用的主要形式113.3.1 搭售113.3.2 拒绝许可133.3.3 回授153.3.4 联合限制竞争行为173.3.5 价格歧视、掠夺性定价及垄断高价213.3.6 小结23第4章 各国对专利滥用的反垄断法规制及比较分析244.1 美国反垄断法对专利权滥用的规制244.2 欧盟竞争法对专利权滥用行为的规制274.3 日本禁止垄断法对专利权滥用的规制284.4 台湾地区对专利权滥用行为的规制314.5 比较分析324.5.1 相似之处324.5.2 相异之处33第5章 我国专利滥用反垄断法律制度的构建35结 论37参考文献38致谢声明41第1章 引 言1.1 选题的背景与意义专利权是知识经济时代最重要的产权，在现代社会中具有举足轻重的作用。作为最大的发展中国家，我国正在制定和实施自己的专利权战略。专利权制度赋予权利人一定时期合法的垄断，权利人为谋求利益的最大化，就有可能滥用该制度，从而使得专利权制度存在的价值被削弱。 徐瑄：知识产权的正当性论知识产权中的对价与横平，中国社会科学，2003年第4期，第144154页。因此，有必要在相关法律中平衡专利权的保护与其正确行使。专利权滥用的规制问题也就成为近年来专利权理论研究领域的一个重要课题。笔者选择这个问题作为毕业论文的主题，主要有以下考虑：（1）我国关于专利滥用的研究尚不成熟且缺乏统一的法律体系，各种国外学说和司法实践模式纷纷被介绍到中国，需要进行宏观的梳理以形成一个清晰的理论框架。笔者想借此研究之机，对专利权滥用规制的理论进行系统深入的学习；（2）在借鉴国外做法的同时，必须了解我国相关理论看待和处理专利权滥用的基本观点。在此过程中，笔者希望通过对专利权滥用规制理论的介绍及结合相关案例进行的比较分析，提供另一种思考问题的方式，让人们了解所遵循的规范被修改的可能性有多大；（3）专利权研究从体系性思考到问题性思考的重大转变对专利理论的研究提出了新的要求将解决实际问题放在第一位。笔者认为，专利权滥用规制的引进必然会对我国传统的法律体系带来冲击和挑战，因此我们更应该在专利权运用问题上投注精力。1.2 研究方案专利权滥用理论源自英美法系国家，笔者在介绍其理论背景和实践情况时的论述重点有：（1）对专利权与反垄断法的关系作出解释，这让读者对专利制度有一个深入的了解，否则可能会对这种合法垄断产生存在的质疑；（2）在充分了解专利滥用理论的基础上，提炼自己的观点，对什么是专利滥用概念作出界定并通过对有名的案例进行分析，给读者以更加深刻的了解和印象；（3）各国对专利滥用反垄断法规制的立法与司法实践；（4）反思我国国内的立法现状及对立法构建提出预期和展望。在本文的写作过程中，笔者将着重使用比较分析、法律经济分析和实证研究相结合的方法来研究这一课题。专利滥用理论和实践对于我国的司法体系来说是一个新事物，我们首先必须在与对方的比较中了解自己的不足和对方的优点，再对其进行学习、引用。比较分析方法在这个过程中是必不可少的。其次必须考虑司法成本，如果新制度超出了司法资源可负担的范围或加重了不合理的执法成本，那只能是空中楼阁。所以在对某一理论进行具体运用时必须要有法律经济分析的思维。而运用实证分析的方法，一方面可以考察专利滥用规制理论的合理性，对理论知识的学习起到辅助作用，另一方面可通过对各种案例的综合总结来论证自己的观点。这也符合法律硕士作为实践性人才的基本要求。1.3 国内外研究现状专利权保护的本质是在专利权人的专有利益与社会公众利益以及在此基础上更广泛地促进科技、文化和经济发展之间维持一种恰当的平衡。在国内层面，这种平衡机制涉及专利所有人与公众之间的利益平衡以及公平与效率的协调；在国际层面，这种平衡机制涉及到不同国家和地区之间的利益调整。随着专利权法律制度及实践的国际化程度不断提高，发达国家与发展中国家在专利权领域的价值冲突将愈加激烈。 崔林林：从判例看美国反托拉斯法的历史与未来，河北法学，2001年第5期，第131133页。为了实现这一价值目标，法律有必要对专利权进行保护的同时，防止其不合理的滥用，以维护社会公众接近和利用知识产品的自由空间。但无论是专利权法自身规范还是民法基本原则对专利权滥用的限制，都属于在民商法范围的限制，这种限制囿于民商法自身性质和手段的局限，不足以解决专利权滥用的更深层次的问题。而反垄断法则可以在此基础上对专利滥用进行更高层次的规制，因而现代各国都主要是在反垄断法的框架中来解决专利权滥用问题。 王春娣：论反垄断立法的价值取向，当代法学，2001年第12期，第3032页。我国专利权制度体系的缺陷就在于没有建立起一套有效机制来约束专利权的不正当行使。专利权滥用的法律规制在其他国家和地区早已是一个重要的法律理论与实践问题。西方发达国家不但在理论研究上是先行者，而且在立法、司法及执法实践中亦是领先者。综观国内研究，笔者认为，对专利权与反垄断法关系最早进行研究并作出系统阐述的，当属王先林教授。王教授在专利权与反垄断法一书中以翔实的资料收集、严谨的理论梳理、阐述和制度的介绍，已成为该领域其他研究者“无法绕开的起点”。我国法律理论界和实务界人士都提醒人们关注在经济全球化中的专利权滥用问题，呼吁国家尽快制定相关法律对其进行规制。因此，在专利权滥用规制的研究上，相关专题并不缺乏。但很多研究往往缺乏从整体上对专利权滥用规制进行深入的理论探讨和体系化的制度构建，更多的停留在对规制专利权滥用的重要性。怀着对以上问题的深切关注，笔者用综合和实践的眼光看待专利权滥用问题，利用相关案例并加以类型化抽象概括，在借鉴其他国家和地区的立法、司法及执法实践经验基础上，提出了一些构想及建议。笔者认为，对于专利权滥用规制问题的研究，在理论和实践上都具有极为重要的意义。1.4 本文拟讨论的问题本文主要探讨专利滥用的界定和比较各国的反垄断规制模式，从而对我国引入相关制度提出可行性建议。问题集中在四个方面：（1）对专利权的存在与反垄断法的关系作出解释；（2）对什么是专利滥用以及其表现形式作出界定和列举；（3）各国对专利滥用规制的立法与司法实践；（4）反思国内的立法现状及对立法构建提出预期和展望。首先，笔者将专利制度存在与行使分开，力图对专利制度作出客观的评价。只有在了解了基本理论构造之后，才能解决实际中的问题并客观评价其优劣。从传统的对专利制度的认识到对专利权行使的反思，在这个过程中，专利是什么？为什么要存在？它存在的有利之处和可能产生的不利后果是什么？这些都是本文需要讨论的问题。其次，必须认识的重要问题是如何界定一种行为是否专利滥用？如果在此问题上不能作出正确的回答，那整个论文就成为了无源之水。对待专利滥用行为，国外的相关做法如何？再次，反思我国现在的专利权保护制度，指出其不合理和尚待改进之处，借鉴外国的做法，构建具有中国特色的专利滥用规制制度。第2章 专利权行使与反垄断法关系2.1 反垄断法对专利权滥用介入必要性和特殊功能专利产品的创造过程需要投入大量的资源，同时存在着巨大的风险。如果他人可任意无偿地利用创造者的智力成果，那创造者的投入与收益将得不到有效保护，创造者就失去了继续进行创新的动力和积极性。这最终也会阻碍科技与社会发展进步。 王凤云：知识经济时代到来及其对策，经济改革与发展，1998年第2期，第19页。因此，专利权制度通过赋予创造者一定期限内对技术的独占和垄断，以此来补偿其为此付出的劳动并激发创造热情。我们在承认和尊重专利权人合法专有的同时，也应该看到权利的非绝对和无限制性。专利制度使权利人在某一特定市场上形成垄断或支配地位，从而为其实施垄断行为提供可能。出于趋利的本性，权利主体也往往在行使专利权的过程中不适当地扩张专利权的范围，或凭借其优势地位进一步谋求非法垄断或优势竞争地位。这样，势必会导致权利人滥用专利权，违背了设置该制度的初衷。鉴于专利成果很大程度是在继承前人优秀文化基础上加以扬弃的结果，如果绝对地将其视为个人的财富，不仅歪曲了知识产品的过程，而且也损害了公共利益乃至破坏整个市场的竞争环境。因此，对滥用专利权的行为应该由相关法律进行规制。然而，在庞大的法律体系中，反垄断法规制专利权滥用的作用又是如何凸显的呢？这是由反垄断法的社会本位性和维护公平的特点所决定的。专利制度主要运用私法的方法，以个人的权利保护为出发点来表达对竞争价值的关注。受自身性质和手段的限制，这导致一些滥用专利权的行为无法通过制度本身加以解决。由于专利权滥用行为与反垄断法所规制的垄断行为在诸多方面表现一致。反垄断法的基本价值目标是通过维护竞争秩序来实现公平和社会整体效率，它主要以公法的方法来介入和调整存在于私法领域的竞争关系，这较之以私力的约束往往更直接有力。 黄龙：知识产权垄断及其法律规制，浏览日期2007年1月8日。当今，加强对专利权滥用的反垄断控制是许多国家和地区反垄断法律理论和制度中的重要问题。一些国家和地区不仅适用反垄断法中的有关规范对专利权滥用进行规制，而且还在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范。因此，反垄断法作为一种外部的约束机制，在专利权滥用规制体系中具有非常重要的地位。专利权制度确立了一种合法垄断，反垄断法则最大限度打破垄断，这似乎形成了“立”与“破”的对立。然而，反垄断法的适用并不意味着对专利权本身的基本否定。反垄断法对专利权滥用规制的目的是在自由公平的竞争得到维护的同时，也使专利权制度得以正确实施并使其内在功能得以实现。这体现在它们之间既有某种潜在冲突性，又存在一致性。2.2 专利权制度与反垄断法的潜在冲突专利权所具有的特点决定了两者的冲突：（1）专利产品所承载的知识具有独创性，使得专利权具有“天然的垄断性”；（2）专利权制度对权利人独占权利的确认使得专利权具有“法定的垄断性”。专利权制度鼓励了发明创造而又在一定范围内限制了竞争，法律因此必须在专利权人与社会公众间进行慎重的利益权衡。王先林先生曾指出：“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生，有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”， 王先林：从微软垄断看市场支配地位及其作用，法学家，2001年第3期，第95页。允许专利权对竞争的限制或许是法律对这种两难境地权衡利弊的结果。所以，一旦专利权被滥用，就会打破精心构建的动态体系平衡。同时，在不同的社会或历史发展阶段，法律的利益权衡也有所不同：当社会处于工业化初期，为了帮助权利人尽快占据市场垄断地位并使之不断稳固，从而激发潜在的创新能力，法律的保护重点应放在权利人利益上；而当社会发展到市场成熟阶段，为了维护社会公共利益和持续创新能力，法律就会制止垄断权利的扩张。 缪建文：知识产权与竞争法，法学，1999年第6期，第47页。总之，专利权制度与反垄断法的冲突主要表现在：当权利主体在行使专利权的过程中不适当的扩张了专利权所应有的合法范围并借此进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，便遭到了反垄断法的规制。2.3 专利权制度与反垄断法的一致性专利权制度在确认权利人的独占性权利后，鼓励其通过创新增强市场竞争力，更好地释放竞争潜能。虽然在专利成果使用层次上排除了竞争，却在技术和文化创新这个更高层次上促进了竞争。同时，禁止未经专利权人许可而使用其知识产品，正是鼓励人们去开发更多的新成果。如此往复，推动了经济和社会的发展，增进了全社会的公共福利； 倪振峰：知识经济与知识产权，上海大学学报，2000年第3期，第8084页。而反垄断法则是通过排除不合理的限制竞争行为，确保为知识经济的经营者营造平等竞争的良好环境，并以此期待通过市场竞争，尽可能有效地整合利用各种资源和创造更多的社会财富，从而促进社会经济的发展。专利权法与反垄断法都实现了对消费者利益的保护。通过法律对专利产品财产权利的保护并以此为其传播和商业化提供刺激，专利权制度使消费者获得更优质的产品；同时，通过对市场上侵犯专利权行为的制止和制裁，消费者也因此免遭交易中的损害，达到保护消费者的目的； 张桂文：试析价格歧视对竞争与社会福利的影响，中国物价，2002年，第32页。反垄断法则通过禁止可能损害有关现有或将来服务消费者的竞争方式的行为，推动创新和增进消费者的福利。因此，专利权是一种对既有智力成果的静态保护，而反垄断法是对整个市场竞争秩序的动态维护。总之，专利权制度和反垄断法对竞争的关注与调整的角度虽有不同，但它们之间深刻的联系源于共同的价值目标促进竞争、推动创新和保护消费者。其次，专利权保护与反垄断法在实现有效竞争中互相配合，可以使专利权与其他生产要素相结合，这样可使产权人降低生产成本，向市场推出更多优质廉价产品使消费者获益，丰厚的利润回报又可再次鼓励创新与获取更多的投资，从而形成良性循环。2.4 专利权行使与反垄断法的协调当专利权的行使与反垄断法发生冲突时，应当按照何种原则和价值取向进行权衡和选择？2.4.1 反垄断法优先适用原则从国际经验来看，遇到垄断情形时，其它法律应让位于反垄断法，反垄断法的政策目标优先于其他考虑。如果滥用法律对个体利益的保护来实施垄断行为，从而妨碍自由竞争并损害公共利益，社会经济的协调、稳定和可持续发展以及公共利益就得不到保障。 王春娣：论反垄断立法的价值取向，当代法学，2001 年第12期，第31页。2.4.2 权利平衡原则如何把握好专利权正当行使与反垄断法规制的尺度，从而实现整体利益的平衡和公共利益的最大化，需要透彻分析两者关系。为防止专利权的滥用，反垄断法应当从“社会本位”出发，对专利权的行使行为进行必要的规制。值得注意的是，反垄断法本身也不应被滥用和对专利权的基本性质进行否定，适用只是对专利权垄断性外部负效应的必要监管与规制，否则将会对专利权的正当行使构成威胁。 郑有德、陶双文：美国知识产权滥用，知识产权，2001年，第4145页。在反垄断法对专利权滥用进行规制的时候，必须进行具体的分析和权衡。因此，笔者尝试主张在新技术时代，兼顾权利人利益与公众利益的“相平衡原则”还应有相当程度的适用空间。这是因为，利益平衡是（下文所述的英美法系“合理分析原则”）司法实践中判断专利权是否滥用的基本原则，当新技术引起专利权立法空白时，它具有填补空白和正确处理新型“专利权滥用”纠纷的意义。2.4.3 小结专利权的独占性必然在一定程度上限制竞争，但只要这种私权的行使与公共利益相一致或在其可容忍的范围内，那它就是被允许的，这实际上是一种利益权衡和选择的结果。综上所述，归纳出处理两者关系的基本原则：法律授予范围内的专利权是合法的垄断权，其取得和行使是合法有效的，应当受到保护；但若滥用专利权的垄断地位，阻碍以及破坏正常市场竞争秩序，则应受反垄断法审查和规制。第3章 专利滥用的构成要件与界定3.1 专利权权利滥用的概念与根源“专利权滥用”源自英美法系的衡平理念，它指权利人超出法律许可的范围以不正当方式行使专利权，从而侵害他人或公众利益的行为。然而，专利制度所蕴涵的独占性在事实上是必须的，它可以此补偿创造者的开发创造成本并以额外的收益刺激新的有价值知识产品的产生，最终达到增加社会整体资源的目的。 李明德：美国知识产权法，北京，法律出版社，2003年10月第1版，第76页。所以，各国一般都把专利权适用作为反垄断法的除外给予豁免，并逐渐形成了专利权本身并不当然违反反垄断法的结论。深入讨论之前，我们有必要探究专利权滥用的根源，这有助于正确认识规制的目的和意义，找到解决利益冲突时应当采取的对策。（1）世界各国在经济一体化进程中的发展速度和水平极不平衡，发达国家借助已积累的科技和经济基础，在专利领域较之于发展中国家拥有明显的比较优势。手中握有大量专利技术的跨国公司则会借助法律赋予的专利独占地位不断扩大自己的市场份额和追求利益的最大化；（2）目前得到广泛应用和遵守的国际条约主要是早年起草和签订的，各个国家依据其政治经济地位和综合利益，纷纷争取有利于自身的制度构建。这就难免发生冲突和断层，为专利权滥用提供了条件。3.2 专利权权利滥用认定不同国家或历史时期，对专利权滥用与否的认定标准均有所不同并在实际上造成困难。这是因为： 李春林：价格歧视内涵与外延的法学思考，贵州财经学院学报，2001年第1期，第7679页。（1）对专利权滥用的界定体现了各国对利用专利权所获得的市场支配力量的法律态度，它既反映了各国反垄断法的价值趋向，也交织着对专利保护的国际义务。即使通过反垄断法规制专利权滥用行为，其态度也会随着经济状况的变化而有所不同；（2）在专利权保护国际化的过程中，对于技术输出国来讲，专利权已经成为国家战略的一部分，而对于技术输入国而言，保护专利权则成为其不可推卸的国际义务，这使得专利权滥用的界定存在利益上的博弈；（3）对专利滥用的界定是对行为者主观上善恶与否的评价，对是否存在排挤市场竞争或垄断市场的判断也存在很大难度。虽然专利权法以权限自身为标准去评判一个行为是否构成专利权滥用，但囿于其性质和立法价值等因素所限，仍必须寻求其他的标准。当今较为通行的判断专利滥用与否的原则有两个：“自身违法原则”和“合理分析原则”。前者是当然的违法，它指专利权行使行为构成了对权利制度的内在违反，从根本上有悖于专利制度的立法宗旨和目的，因而无需考察行为的目的和后果。一种行为只有在法律认为是对竞争的“赤裸裸的限制”时，才会被归入自身违法的范围。其理由是它对竞争具有损害的后果而又缺乏任何抵消有害后果的优点。 孔祥俊：反垄断法原理，北京，中国法制出版社，2001年版，第383页。采用“合理分析原则”判断行为的违法性则需要根据具体情况而定，尽管某些行为形式上具有限制竞争的目的和后果，但若同时具有推动竞争的作用或其他有利于社会整体经济和公共利益的实现，则该行为就要被慎重审视。美国司法部曾将“合理分析原则”的判断归纳为两个标准：（1）限制性规定附属于专利许可协议的合法的主要目的；（2）限制范围不得超过实现该主要目的所必须的合理范围。 孔祥俊：反垄断法原理，北京，中国法制出版社，2001年版，第645页。 Clarke认为，“如果一种竞争在经济上是有益的且根据市场条件是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争” 李钟斌：反垄断法的合理原则研究，厦门大学出版社，2005年版，第63页。，其核心观点是经济进步必然和垄断因素相联系，竞争自由绝非唯一的目标。法院在竞争自由和经济进步相冲突时应以“比较与选择的思想模式”来决定哪个目标占优先地位。“合理分析原则”的适用通常需要考察以下三个要素：（1）相关市场的确定；（2）企业市场地位或市场支配力的确定；（3）行为的目的或后果的。在最早确立“合理分析原则”的Standard Oil Company of New Jersey v. United States一案中，法官在就曾判决中指出“只有对贸易的不合理限制才属于谢尔曼法制裁范围，才被认为是违法的”。 Standard Oil Company of New Jersey v. United States, 221 U.S.I (1911).所以，大多数国家的反垄断法并不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身违法，而是将滥用此种垄断状态或者市场支配地位规定为违法。 王先林：知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究，北京，法律出版社，2001年版，第57页。虽然“自身违法原则”与“合理分析原则”之间的关系在理论界尚存争议，但可以肯定的是，“合理分析原则”对“自身违法原则”的应用起到了软化的作用，使专利权滥用行为违法性的认定更具灵活性和个体性。笔者也赞同对专利权滥用应参照“合理分析原则”进行动态概念上的认定。根据主客观标准相结合的原则，专利权滥用的构成可归纳为：（1）行为主体为专利权人或独占实施的被许可人，只有拥有专利垄断权的权利人才有可能成为滥用行为的主体；（2）行为人主观是故意遏制市场竞争以维护或增强其市场独占地位；（3）滥用行为与具有市场支配地位的专利权人相结合使行为具有反竞争性；（4）行为的结果在客观上损害了他人或社会公共利益。 黄龙：知识产权垄断及其法律规制，浏览日期2007年1月8日。3.3 国际贸易中专利权权利滥用的主要形式3.3.1 搭售3.3.1.1 搭售的构成及分析搭售是将两种或以上产品捆绑在一起销售，通常指技术许可方在技术许可的同时要求被许可方必须购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品和服务，否则被许可方将承担被拒绝许可的风险。搭售对竞争的影响是将市场力量从一个具有较低需求弹性的市场扩展到另一个无关市场，它能够提高障碍并排除其他竞争因素进入市场的机会，从而实施在其他情况下无法实施的价格歧视。 王玉霞：价格歧视理论中的若干问题，财经问题研究2000(11)，第1821页。在传统反垄断法领域，搭售行为一般会被认为有悖于消费者的自由意志，与反垄断立法的宗旨和目的背道而驰而自身违法。它具有四个构成要件： 王健：搭售法律问题研究，法学评论，2003年第2期，第9195页。（1）搭售产品和被捆绑的产品是具有相对独立性的多个可分离产品；（2）权利人在搭售产品市场上具有市场力量；（3）消费者没有选择的余地而只能购买被搭售的产品；（4）搭售安排阻碍了大量商品交易。只要它被归类为“自身违法原则”的范围，就无需通过对行为反竞争的目的和后果证明其违法性。然而，根据“合理分析原则”，并非所有与专利权独占性相联系的搭售行为都必然构成权利滥用，它可能存在一定的合理空间。当两种产品在功能上存在关联性时，搭售可以实现最佳经济技术效益，确保主要产品的质量并维护品牌的声誉，消费者也可从中减少交易成本。但若搭售行为与滥用专利权的独占地位相结合，迫使消费者购买与被搭售产品无关的搭售产品或具有排斥生产相关产品的市场竞争意图时，则此类搭售行为的合理性空间将非常狭窄，而且往往构成反垄断法所规制的专利权滥用行为。 张岚：搭配销售的法律经济学分析，浙江大学法学硕士论文，2002年6月。Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.案：美国最高法院推翻了先前认为专利搭售合法的意见。法院在该案中审查的问题是专利权人在售与电影放映机时是否有权要求购买者以购买在该放映机上使用的电影胶片为条件。法院认为：电影胶片不是该发明的一部分，专利权人通过搭售的方式将专利的“垄断权”扩大到被搭售的非专利产品上，因此这种限制是无效的。Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co.案 Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co.，314 U.S.488（1942）：美国最高法院进一步明确对搭售者的惩罚。原告的专利产品是沉淀罐装食品盐片剂的机器，他向法院提出侵权诉讼。一审法院认为：专利权人要求被许可人必须使用其盐片剂是滥用了其权利，其实质是运用专利权来限制盐片剂的销售，因此直接驳回了原告的诉讼请求。最高法院认为：专利权人利用其专利权限制了非专利产品市场的竞争，从而肯定了一审法院判决的正确性Hodosh v. Block Drug Co.案：法院在该案中分析了专利滥用的规则是强调实际出售物品中的受专利保护的部分还是将实际出售的物品作为一个整体看待。案中所使用的硝酸钾是牙齿脱敏专利方法中的实质成分，被控的“搭售”指专利权人将购买非专利牙膏与许可专利方法联系起来。法院认为考虑的重点应是专利权人试图控制售含硝酸钾的牙膏。虽然硝酸钾是常用品，但含硝酸钾的牙膏并不是常用品，因此，专利权人的行为符合专利法第271（c）的规定。3.3.1.2 相关国家立法比较美国法院最初在涉及搭售协定的案件中，只要搭售产品为享有专利的产品，便直接认定其具有足够的市场力量而予以禁止。直到美国国会于1988年通过专利权滥用重整法，才明文规定不得因搭售产品为享有专利的产品便直接推定其具有市场力量。但对一般搭售行为，仍可依据克莱顿法第3条予以禁止。欧盟罗马条约第85条第1款对搭售行为原则上也是禁止的，但技术转让规章又规定“若该专利、产品或劳务是在技术上为能完善使用授予的发明所必要的，不在此限。” 欧盟技术转让规章第3条第9款。此即豁免了“技术搭售”。日本垄断禁止法认为“搭售条款”完全剥夺了被许可人对于该项产品的购买对象的选择自由，限制了以自己或其指定的销售商为基轴的竞争关系，构成不公正的交易方法。由此得知，美国更关注市场因素；而欧盟和日本则更强调把“技术必要性”作为搭售合法性的理由。 王健：搭售法律问题研究，法学评论，2003年第2期，第9195页。这可能是因为美国强调诉讼中彻底的实情调查，愿意通过查清交易中的所有措施和情况，对市场状况进行详细的调查；而欧日更多则是依靠行政指导而非诉讼，希望通过技术上的推导提高审查效率，节约司法成本，因而更看重技术必要性的证据。3.3.2 拒绝许可3.3.2.1 拒绝许可的构成及分析拒绝许可是专利权人利用对专利的独占权，拒绝授予竞争对手合理使用许可，排除有效竞争以达到巩固和加强自己垄断地位的行为。专利权人当然地享有对其权利的自由处分权，所以拒绝许可本身并不违法。美国的专利权许可的反垄断指南也指出，“权利主体拥有市场支配地位的事实本身并不要求权利人必须许可他人使用其专利权，但也不排除专利权的拒绝许可构成滥用市场支配地位的行为”。 Department of Justice and Federal Trade Commission, “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property”，http:/www.usdoj.gov，last visit on 23 February 2006.拒绝许可经常出现在专利权与标准相结合的情况中。标准是任何一个领域市场准入的前提，要进入一种行业就必须遵守相关的标准。它可分为由市场形成的事实标准和由标准化组织审定的法定标准。 鲁篱：标准化与反垄断问题研究，中国法学，2003年第1期，第170179页。就事实标准而言，它结合了企业专利权和事实标准的私有协议，一般作为专利权战略的重要组成部分而由企业自己制订，具有封闭性、垄断性等特点。其主要目的是在企业自身生产的设备间使用，实现细节和关键内容不对外公开与授权。同时，企业通常会就其私有协议申请而获得专利，然后凭借市场地位使协议成为事实标准，后进入者只能被动地接受这样的标准，从而进一步巩固和强化了标准制定者的市场地位与竞争力。而专利权与法定标准相结合则可能构成专利权的滥用。如果在法定标准的制定过程中没有披露与该标准相结合的专利权，则会使人误认该标准所涉及的专利是可以免费使用的，当这类标准最终被认可为行业标准时，权利人便可据此收取高额使用费，绕过市场竞争，从而形成行业垄断。拒绝许可不属于专利权行使的自身违法，对其合法性问题一般采用“合理分析原则”判断首先判断此类行为是否出于反竞争的目的；其次判断这种行为所产生的反竞争的效果是否超越了竞争所带来效果的合理范围。In re Indep. Serv. Orgs.案 In Re Indep.Serv.Orgs.,Antitrust Litig.,203F.3d 1322,1326(Fed Cir 2000).：美国专利法第271（d）项规定拒绝许可不构成专利滥用。联邦巡回上诉法院在该案中则将该条规定的拒绝许可限于没有在专利授予的权利之外产生反竞争效果的情况。原告称施乐公司滥用专利，在原告为非最终用户时拒绝对原告某一复印机所特有的专利部件给予许可。法院认为拒绝许可没有非法扩大专利的范围，因此驳回了专利滥用指控。Intel公司受FTC调查案 宁立志、胡贞珍：美国反托拉斯法中的专利权行使，法学评论，2005年第5期，第152页。：该案针对专利权人是否可以全然掌握授权与否的决定权出现了很大的分歧。焦点在于何种情况下，专利权人必须负担针对其专利权进行授权的积极义务?经过若干周折，FTC和Intel双方在1999年签订了一份最终协议命令FTC在命令Intel不得从事不将或威胁不将技术资讯披露给其客户的行为，同时也不得拒绝出售或威胁拒绝继续出售微处理器给既有客户。但是FTC未对Intel公司施加任何一般性的强制授权义务，该公司还可以自由决定授权对象以及自由决定授权与否。如果Intel公司一旦授权，而电脑制造商又本于该授权以Intel 微处理器为基础设计电脑时，就不得以其在微处理器市场上的主导地位胁迫其客户对自己进行专利权的授权。 FTC Complaint，In re Intek Corp., No.9288 .这显然是FTC在Intel 和Intel 客户以及其竞争者的利益之间做出了利益平衡的分析。3.3.2.2 相关国家立法比较美国基于“效率”的法律分析基础，可能不认为拒绝许可存在问题。美国人一般认为垄断企业没有义务与其竞争对手或其他客户作交易，除非垄断企业拥有关键设施。所以只有当拒绝交易的目的是获得或维护垄断地位时，才有可能作为违法对待。欧盟则认为，如果处于支配地位的企业突然与长期合作伙伴中断许可贸易关系，则可能会因有违公平而受到反垄断法的惩处。3.3.3 回授3.3.3.1