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论动漫形象的知识产权保护 摘 要：随着动漫产业在我国的不断壮大，对于动漫形象的知识产权保护变得愈来愈重要。然而动漫形象的衍生产业和衍生产品是一种二次开发权利，是基于动漫作品中的动漫形象而产生的 ，且我国现有的法律没有任何明确的依据可以对其加以规制。因此，建立一种有效的，独立保护模式是有必要的。本文从动漫形象的知识产权保护分析入手，介绍了目前主要的知识产权保护模式并对其做出了评析，在此基础上探讨了构建我国独立的商品化权保护模式的必要性，此种保护模式不仅可以解决我国目前在动漫形象的知识产权保护方面的不足，更有利于推进我国的动漫产业更快更好的发展。关键词：动漫形象；知识产权；商品化；商品化权。 Analysis about the cartoon image of the intellectual property protectionPolitics and Law Department, Grade 2008, ChenQiangShengAbstrac：With the animation industry in China has grown, the cartoon image of the intellectual property protection is becoming more and more important. However, the cartoon image of the derivatives industry and derivatives is a two exploitation rights, is based on the anime works in the animation image generation, and the existing laws of our country do not have any explicit reference to regulate. Therefore, to establish an effective, independent of the protected mode is necessary. This article from the cartoon image of the protection of intellectual property rights analysis, introduces the main protection of intellectual property rights model and to make the analysis, on the basis of construction of our country s independent merchandising right protection the necessity of mode, this kind of protection mode can not only solve the problem of our country at present in the cartoon image of the protection of intellectual property rights insufficient, more conducive to promoting China's cartoon industry faster and better development.Key words: cartoon image；intellectual property independent merchandising；independent merchandising right.一、动漫形象概述（一） 动漫形象的概念动漫形象,又称动漫角色,是通过二维平面、二维立体的艺术方法表现出的虚拟的人物、动物或其他的形象。1区别于传统作品的依赖语言、技巧或者人物叙事等的艺术表现形式。动漫作品主要是通过依赖虚拟的动漫角色的夸张的动作、表情或者特色的服装、语言等方面来传递信息。一般我们把动漫作品中出场的人物、角色,称之为动漫角色或者动漫形象。在动漫的艺术领域中,还存在着一种专门为商业化而单独的创作出来的漫画角色,如日本作家创作出的可爱小猫-Kitty,这被称为原创角色,也被作为美术作品获得著作权法保护。2一般动漫角色有以下几方面特征:(1) 比较强的可识别性。成功的动漫形象往往能够给人留下深刻的印象,因此消费者能对该形象进行识别。(2)比较强的可复制性。动漫角色的个体独立性很强,因此很容易脱离于原著作品而被单独的再现、复制或者演绎。(3) 广泛的应用性。尤其是那些成功的动漫角色,都具有很强的识别性,因此当其附着于商品上时，总能创造出巨大的经济效益，因而被广泛应用;同时,又由于动漫角色具有很强的复制性,因此更是为为其被广泛的应用提供了便利条件。（二）保护动漫形象知识产权的必要性1我国在动漫形象的知识产权保护方面的立法较国外比较落后目前日本、美国等这些发达国家都在积极的保护动漫形象的商品化权,虽然有些国家并不都是通过明文规定或者是通过立法的形式确定商品化权,但在这些动漫产业发达的国家中,不论是美国所确定的动漫角色商品化权,或是日本的商业形象权等等,都是将动漫形象放在知识产权制度下加以确认和保护的。这些国家的保护模式对于促进动漫产业的发展起到了不可或缺的推进作用,这些保护模式对于动漫产业的繁荣功不可没,所以没有完善的法律保护,就不可能创造经济的高效增长。比如美国的迪斯尼公司，凭借着知名动漫角色的衍生品的开发,风靡全球许多年,其品牌的价值飙升至300多亿美元;又如日本，一个“多拉A梦”的角色就养活了三个日本上市公司;再如韩国，一个仅有15分钟的FLASH，却成功的塑造了一个世人皆爱的“流氓兔”形象,早在2001年一年就创造了1200多亿韩元的辉煌业绩,在韩国市场的占有率是21%,是第二名迪斯尼公司10%的占有率的两倍还多。3所以可以肯定的说,如果没有知识产权制度作为动漫经济发展的坚强后盾和保障,全球几千亿美元的广大动漫市场是不可能如此快速的形成并且保持高速增长的。2动漫经济在我国有着远大的发展前景伴随着网络和数字技术的飞速发展,动漫已经成为以动画卡通、网络游戏和单机游戏等为代表的热门产业,被视为新世纪最有发展前途的朝阳产业。动漫产业在我国是新兴产业,尽管起步较晚,但是政府已经意识到扶持动漫产业发展的重要性,先后出台了一系列的法律法规和政策扶持动漫产业的发展。2009年我国动漫产业总产值230亿元人民币,2010年动漫产业总产值达到270亿元人民币,文化部预测,中国动漫市场仍有1000亿元人民币的发展空间等待开发。据我国广电总局的规定,现在每个电视台每天至少要播出10分钟的动画片(省级电视台要求30分钟以上),其中60%必须为国产动画,但是目前我国的实际年生产动画时长仅为1万至3万分钟,相对于26万的巨大需求量,这无疑将会激发着中国动漫产业的发展,继而带动周边产品的发展,因此可以说中国动漫市场蕴含着超大的潜力。4很多的地方政府也看到了动漫产业的超高回报，和其所蕴含的超大的潜在市场,并纷纷以政府为引导建立起动漫产业基地,推进本土动漫产业的发展。上海、北京、苏州、广州、大连、深圳等相继出台优惠政策,建立动漫产业基地。2011年全国已有20多个省市把动漫作为新兴的产业大力扶持。相信在不久的将来，动漫产业将会成为我国的重要经济产业。3动漫形象的知识产权侵权问题空前泛滥近年来随着政府的大力扶持, 国内动漫产业显现出大好的发展前景。庞大的经济利益必然伴随着违法侵权行为。盗版、仿制等违法行为的日益猖獗,使一些以动画品牌为依托，走产业化发展的企业遭受了巨大的损失。比如目前热播的喜羊羊与灰太狼，市面上盗版的喜羊羊玩具达到80%,这种现象在我国的动漫市场十分普遍。目前我国动漫产业的发展正处在发展期,盗版却已俨然成为其发展的巨大障碍。动漫衍生品市场的盗版、侵权现象己成为所有被侵权人的不可以触及之痛,成为限制我国动漫产业前进的瓶颈。而且随着网络技术的飞速发展,不法分子从网上下载、复制动漫角色后，投入生产各种相关衍生品,并以低廉的成本占领市场。给真正的权利人带来了不可估量的损失，并且给广大消费者带来了欺骗和误导。在我国动漫产业飞速发展的时刻，这些行为已经成为了阻碍其进一步发展的拦路虎。只有解决了这些不法行为，才能为我国动漫产业的发展保驾护航。二、动漫形象知识产权的现状与不足（一）动漫形象知识产权保护的现状1动漫形象的著作权保护方式（一）著作权的概念。著作权是指文学、科学和艺术作品的作者以及其他著作权人在一定的时期内依法对其作品所享有的专有权利。根据中华人民共和国著作权法第10条规定,著作权包括以下人身权和财产权: 署名权,发表权,修改权,保护作品完整权, 发行权,复制权,出租权,展览权, 放映权,表演权,广播权,信息网络传播权, ,改编权,摄制权翻译权,汇编权,以及应由著作权人享有的其他权利。(二)著作权的自动取得原则。著作权因作品完成这一法律事实而自然取得,不再需要履行任何的手续,亦不需要在作品上作出任何的享有著作权的标记。作品即使不发表,也依法享有著作权。 (三)著作权的自愿登记制度。作品自创作完成之日起即受到法律的保护。(四)合理使用原则的限制。合理使用是指依据著作权法的规定,在一定的条件下和一定的范围内允许他人合理使用享有著作权的作品,而无需征得著作权人的许可,也无需向其支付报酬，但应当注明作者的姓名和作品名称,而且不得侵犯著作权人享有的其他权利。2动漫形象的商标法保护方式优秀动漫作品作为一种稀缺的资源,具有对大众的吸引力和商业价值。商标实际上就是一个品牌-用以识别和区分商品或者服务的不同来源的一种标记,。动漫角色进入了商业领域后就有了这种识别和区分的功能,并且将动漫角色作为一种商标使用,还能暗示该角色与其标示的商品或者服务具有一定的关联性,这也会把角色本身的知名度和形象价值移植到其所标示的商品或者服务上。动漫角色只要是具备能够识别的特征而又不违反商标法的禁用条款即可申请注册并且取得商标权,而且通过续展,可以无限期享有商标权。对动漫作品采用商标法保护有两个较显著的优点:(1)只要商标所有者对其商标进行适当的保护,其所拥有的商标便可以通过续展而变得没有期限。(2)申请注册商标的时候,要进行商标的新颖性的审查,因为注册商标的识别性强,所以对于同类的商品是否侵权的认定比较容易,因此商标权力度在很大力度上保护了动漫形象。3动漫形象的外观设计专利保护方式根据中华人民共和国专利法第十一条第二款的规定,外观设计专利权被授予以后,任何的单位或个人未经原权利人的许可,都不可以实施其专利。为了防止不法商家侵害原权利人的利益,动漫企业除了申请注册商标外,还可以将其所创作的动漫产品申请注册为外观设计专利。而且相对于著作权的保护,外观设计专利权具有较强的独占性,权利人有权禁止任何的单位或者者个人未经许可，以生产经营为目制造、销售其所有的外观设计专利产品的行为。权利人不仅可以自己实施专利,还可以许可他人实施,所以一旦动漫企业在衍生产品上得到了外观设计专利,那么根据我国专利法的规定,如果其他企业要生产该产品,则必须获得权利人的许可,并且支付许可使用费。未经专利权人的许可,任何的单位或个人都不得实施其专利,否则将构成侵权。通过专利许可的实施,不仅可以获得高额的许可使用费,还可以整合资源,限制市场过度竞争。因此动漫形象的外观设计专利保护方式在很大程度上保护了权利人的利益。4动漫形象的反不正当竞争法保护方式许多不法经营者在未经动漫作品权利人许可的情况下，擅自将动漫角色应用于自己的商品或服务上,并借用动漫角色的在大众心目中的声誉和影响力来销售自己的产品和服务。这是在很大程度上影响了市场的公平有序的秩序。反不正当竞争法能够防止虚假认可的出现。动漫作品娱乐性较强、容易传播且标识性强,因此应用于商品上很易得到大众的认可。由于假冒商品的制作成本低,侵权手段便利,因此侵权活动很是泛滥。反不正当竞争法正是一种兜底性的保护方式,在无法通过适用知识产权的其他相关法律进行有效的保护的前提下,权利人可以提起不正当竞争之诉,以此来保护自己的合法权利不受非法侵犯。（二）动漫形象知识产权保护的不足1著作权保护模式存在的理论缺陷一、著作权的侵权认定标准不明确。我国著作权实行自动取得的原则,著作权人对著作权的取得无需任何的行政许可或行政审批程序,这些原本便捷的特性使著作权的排他性弱于商标权和外观设计专利权。因为在著作权的保护期间内并不能排斥他人独立的创作出相同或者类似的作品。二、网络环境下动漫作品的著作权保护不够完善。在多媒体数字时代,网络已经成为了一个巨大的商业平台,有利益就需要法律的保护。一些不法分子利用网络作为工具,非法向用户传播盗版的动漫作品,侵犯著作权人的合法权益，大幅度降低了动漫作品原应有的市场销售量。随着计算机的普及,利用网络侵害权利人的合法权利的情况屡禁不止,面对各种新型侵权手段,由于我国知识产权方面的法律在对侵权的认定标准和程序上并没有统一的规定,所以很不利于我国动漫产业的稳健发展,因此在网络环境下动漫作品的著作权保护方式亟待改善。三、中华人民共和国著作权法对于“复制”的定义不够宽泛。著作权法第十条的第五款规定，“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”。显然这只规定了由平面到平面的复制行为,却没有规定由平面到立体和由立体到平面的复制行为。随着科技的发展,实践中,出现了大量由平面到立体或是由立体到平面的复制行为,但是由于我国著作权法中关于复制的定义过窄,导致无法可依。我想只有制定统一规定,适用统一标准,才能更好的发挥著作权法对动漫形象的保护功能，2商标法保护面临现实和法律双重障碍(一)中华人民共和国商标法规定申请商标采取分类申请原则,如果商标所有人想要全面的保护自己的商标,就需要将所有的商品和服务都加以注册,否则就会为不法分子留下侵权的契机，然而这样做成本非常之高,需要大量的时间和资金，所以在实践中很难实现。(二)商标权保护相对于著作权保护而言，具有排他胜强,维权成本低等优点,然而商标权保护也有着很明显的缺点。1、商标法对申请商标的持续使用时间的限制。中华人民共和国商标法规定,注册商标如果连续3年停止使用、商标所有人的企业倒闭或是法人解散，导致商标主客体的分离,就会导致注册商标的所有人失去其继续使用此商标的权利。所以商标所有人在申请商标后必须持续的加以使用,否则将面临被责令改正或是撤销注册商标的不利结果。这种规定对于个人动漫创作者来说,是很不利的,此时权利人无法利用商标法保护来自己创作的动漫角色。2、商标法对申请商标的主体的资格的限制。我国现行的商标法规定的申请商标注册的主体资格,是从事生产、加工、制造或者销售商品或者服务的企业、事业单位或者个体工商业者,也就是说注册商标的中请人必须从事商品生产经营活动，但是却将个人创作者排除在外。这样的规定虽然能够防止恶意注册 ,但是另一方面却不能保护个人创作者的合法利益。因此仍有待改善。3外观设计专利保护模式时间短、漏洞多采用外观设计专利的保护方式存在以下几个弊端:1）外观设计专利权的保护期限仅有10年,这与著作权和商标权相比保护时间较短。2）外观设计专利保护的范围不够宽泛,只是保护经过外观设计专利确认过的商品,但是其他企业将该动漫角色用于不同类别的商品上时,外观设计专利保护对此就无能为力了，这相对于其他权利来说是一个明显的缺陷。3）如果只是以外观设计专利权这一种方式来保护动漫角色,那么一旦这个动漫角色的外观专利权过期,他人就可以大量的复制和使用原本受保护的动漫角色,原本专属于动漫作品权利人的权利将会变得共有。这对权利人来说无疑是一种毁灭性的经济损失。综上可知，外观设计专利保护有着不可避免的缺陷,因所以单纯使用外观设计专利权保护动漫角色的情况在各国都比较少见。4反不正当竞争法保护具有不确定反不正当竞争法所规范的是有竞争关系的生产经营者们之间的不正当竞争行为,也就是说规范那些生产相同的或者类似的商品,且彼此争夺市场占有率的那些生产经营者,因此反不正当竞争法所保护的主体必须是那些从事同一行业的经营者。但是实践中动漫作品的许多创作者,并不是以动漫企业为单位,而常常是以个人创作者的身份进行专职创作,他们并不是经营者。因此反不正当竞争法的此种规定就限制了其所保护的主体,这样无疑是对动漫作品的个人创作者极其不利的,因此反不正当竞争法作为一种兜底条款是有自己的天生缺陷的。三、构建我国保护动漫形象知识产权的新模式-引进商品化权概念1动漫形象商品化权的含义1993年11月,世界知识产权组织将“形象的商品化”概述为虚拟角色的创作者或是真实人物或是其他的一个或多个经过授权的他方对原角色的主要个性特征的改编或二次利用,并通过将该角色与不同的商品或服务相联系,利用消费者对于该角色的熟悉和喜爱使其购买该商品或者服务。动漫角色作为一种创意产业，其创意性不仅仅是体现在动漫作品的本身创造性上，还体现在其作品或者其中的角色的价值转化模式上。动漫作品和其中角色的价值转化过程便是其商品化的过程。通常对作品中的角色进行的第二次开发利用，也就是商品化过程中，往往会为动漫作品创作者本人或是其他权利人创造出远高于作品本身的利润，这原本是通过发挥创意思维二次获利的结果，然而，与实践活动的飞速发展相比，法律永远是滞后的。在动漫形象商品化运动飞速发展的今天，现行法律。尤其是知识产权相关的法律，在对抗对于动漫形象的知识产权的侵权问题时，显得有些力不从心，因此对此仍需要进一步完善。2动漫形象获得商品化保护的条件商品化权所保护的动漫形象除了要具有可感知性、可识别性、扩散性、再现性等特征外，还必须满足以下条件。1）形象意蕴的完整性。能够商品化的形象必须是能够表现出主体的个性特征的要素整体。比如球星姚明的商品化形象，就是指可以用来表示他独特身份的完整要素，比如他的外貌、体育生涯、球技等一切知名的因素。因此可商品化的形象必须是有着形象意蕴的完整性的。 2）形象的大众流行性。形象的形成依赖着媒体的大众传播，是成功传播形成的成果。传播的主要目的在让大众接受他，能够及时地折射社会的潮流、时尚和社会心理。因此可商品化的形象必须是在大众中流行的。6 3）形象的声誉性。可商品化的形象必须是具有一定的知名度和美誉度的形象，这是形象是否可商品化的前提。这一条件并不是由法律来设定的，而是市场对商品化的形象的最基本要求。因为一个并不知名的人物、角色的形象商业开发价值是很低的，很难为商家带来真正的经济利益。 4）形象的亲和力。形象的商品化是指权利人对知名形象的商业利用。所以这种形象必须能够体现为精神的无形价值或者美感给人以审美愉悦，从而为商品增值。日本把形象的商品化描述为“形象对顾客的吸引力”，因此一个形象如果要达到商品化的目的，就一定要 “对顾客有吸引力”。 6 （5）形象影响力的商业化异化。实践中形象的商化表现为多种形式，比如将形象用于广告宣传、装潢、商品包装，将形象改编为其他作品的形式或者制作出售立体的形象，或者将形象注册为商标或者企业名称等。形象权的实际作用在于通过权利形式，使权利人得以将知名真实人物或者虚构角色的形象用于商业性使用，使其在人格权范畴或者文艺创作领域的影响力产生异化、转化到其它的商品市场，从而达到对消费者产生吸引力的目的。简言之即经营可商品化的形象就是经营其影响力。7因此无论是哪种形象因素发生哪种形式的商品化，都会使上述形象的原有功能发生变化，使原有的功能产生出附加功能，在价值形态上发生变化和增值。因此可商品化的形象必须是经过商业化异化的。 3动漫形象商品化权的性质近20年来，中国法学界开始对形象的商品化权给予关注。大部分学者主张应创设商品化权。但对于这种权利应从属于那一法律部门，学者们众说纷纭，主要有以下几种观点。“新型知识产权说”、“版权说”、 “综合说”、“类版权说”、“商誉权说”、“新型人格权说”、“无形财产权说”。通说为“无形财产权说”。 8 之所以认为商品化权是一种无形财产权，是因为它具有以下两大特征：第一、商品化权所体现的权利具有经济价值；第二、商品化权是可以转移的。另外商品化权还具有无形财产的几种特征：专有性、地域性、时间性、能被功能性使用、能被确认和评价的非物质性、传递性、再现性、扩散性，可以被转移到载体上的自然属性等。因此可以说商品化权是一种无形财产权 4动漫形象商品化权的权利内容、保护期限以及权利限制（一）动漫形象商品化权的权利内容动漫形象商品化权的权利内容体现为对知名形象、知名名称的利用权和未经许可禁止使用的禁止权。其中前者是一种积极权能，又可以分为使用权和许可他人使用权。使用权，是指自己将各种形象名称的确认因素用于商品或服务上，从而达到依靠其名声而产生公众吸引力并进而在商品经营中获取利益的目的；许可他人使用权是指转让或者许可他人将上述形象名称运用于相关商品之中，并从中收取转让费或许可使用费。实践中形象的拥有者大都不是亲自经营商品的经营者，所以授权他人使用几乎是形象商品化的最主要途径。后者属于消极权是为了排除他人未经许可将其形象用于商品服务的权利。（二） 动漫形象商品化权的保护期限由于商品化权从本质上来说是一种无形财产权，所以我国的大多说学者认为这种权利并非无限期的受到保护。对于这一观点我是赞同的，但对于商品化权的保护期限需作具体分析，如果是虚拟的知名名称或知名形象被商业性使用产生的商品化权，这种权利的保护期限应当与“作品”的著作权保护期等长，即作者生前加死后的 50年。这是因为从某种意义上来讲，“商品化”的对象是作品的重要组成部分，其产生的权利当然应当与原作品的著作权保护期等长。如果是真人的形象或者名称被商业性的使用产生的商品化权，那么其信誉和影响力是永久存在于大众心中的并不因真人的死亡而消失。所以这种商品化权的保护期限应当是无限期的。如果将其它的某种特定的形象符号进行商业性的使用，那么这种独占性权利的保护期可以由法律来规定一个固定的期限。这里只是对此做粗略的分析，具体内容还是应当从长计议。（三）对动漫形象商品化权的限制 没有无限制的权利，商品化权也不例外，动漫形象商品化权的限制主要表现为以下两方面： 1） 对商业利用的范围的限制 商品化权是只适用于对知名的名称、知名的形象的商业利用的一种权利，那么特定的使用是否也构成商业利用呢？我认为，如果在产品的包装、广告促销中使用，那么肯定是构成商业利用的。但是在人物传记、新闻报道中的使用通常不应当认定为是侵犯商品化权的行为。 2）权利穷竭 权利穷竭原是对著作权的限制。在著作权法中权利穷竭又被称为“首次销售理论”，即“法律允许权利人控制着对著作权的使用，但是这种控制并未延及对其作品本身的使用。”我国专利法和商标法中也有相似的规定。而在这里，所谓的权利穷竭，是指在含有知名形象、知名名称的商品已经以合法的方式销售后，无论该商品存在于何人之手，商品化权人都无权控制该商品的流转。这一制度的设计，既维护了商品化权人对其形象商品化的获利权，又维护了该特定商品的购买人的合法利益，避免出现贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了屏障。 注 释：【1】关晓辉:全球一体化时代的动漫,载电视字幕2007年第6期。 【2】 参见李涛:动漫名猫的品牌与产业化运作,载新闻界2006年第3期。【3】动漫作品主要分美式和日式两大流派。美国动画目前全面转入3D技术,而日本动漫由于传统审美取向和成本考虑,仍以2D表现为主。所以,特别依赖角色不同姿态表达意蕴的日本漫画,其出场角色的外貌和姿态不是同一因素。参见李娟:日美动漫产业比较,载电影评介2007年第8期。【4】参见2006年中国动漫产业分析投资资源报告。【5】参见刘轶、张淡:中国新时期动漫产业与动漫营销,中国戏剧出版社2005年版,第151页。【6】参见景宏:日本动漫产业的发展及其对世界的影响,载日本学刊2006年第4期。【7】参见景宏:日本动漫产业的发展及其对世界的影响,载日本学刊2006年第4期。【8】参见吴汉东、胡开忠:无形财产权制度研究,法律出版社2001年版,第146页。参考文献：一、 著作类1、郑成思:知识产权论,法律出版社1998年版。2、郑成思:知识产权法新实际初的若干研究重点,法律出版社2004年版。3、郑成思:知识产权价值评估中的法律问题,法律出版社1999年版。4、吴汉东:知识产权法,法律出版社2004年版。 5、吴汉东、胡开忠:无形财产权制度研究,法律出版社2001年版。6、刘春田:知识产权法,北京大学出版社2000年版。7、冯晓青:知识产权法理论与实践,知识产权出版社2002版。8、冯晓青:知识产权法哲学,中国人民公安大学出版社2003年版。9、曲三强:知识产权法原理,中国检察出版社2004年版。10、孔样俊:反不正当竞争法新论,人民法院出版社2001年版。11、李明德:美国知识产权法,法律出版社2003年版。12、王冀中:动画产业经营与管理,中国传媒大学出版社2006年版。13、李阳:知识产权的合理性、危机及其未来模式,法律出版社2003年版。14、刘轶、张淡:中国新时期动漫产业与动漫营销,中国戏剧出版社2005年版。二、论文类1、吴汉东:试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请救权一一兼论<知识产权协议>第45条规定之实质精神,载法商研究2001年第5期。2、吴汉东:形象的商品化与商品化的形象权,载法学2004年第10期。3、张晓霞:著作权侵权责任中的若干问题,载北京建筑工程学院学报2000年第4期。4、谢晓尧:商品化权:人格符号的利益扩张与衡平,载法商研究。