毕业论文浅谈“山寨”现象与知识产权的保护.doc

浅谈“山寨”现象与知识产权的保护 作者： 指导教师：内容摘要 “山寨”这一名词，近几年可谓是热词。现今时代，可以说“山寨”产品，“山寨”文化已经之间充斥着我们每一个的日常生活。也几乎成了侵权的代名词。那么“山寨”现象是否真的侵权呢?本文在对我国知识产权保护现状和我国知识产权保护取得的成果上,分析“山寨”现象的行为分类及性质，进而寻找一种适合于我国国情，有助于保护知识产权，提升企业经济效益的方法。提升我国在世界经济体系中的地位，增强国际竞争力。关键词“山寨”现象 知识产权 侵权一、引言 “山寨”现象是我国生产力近年来不断发展和进步而产生的一种侵犯知识产权的侵权现象。虽然近年来我国在贯彻知识产权，以及相关的保护等工作中取得了一定的效果，但一些新式的侵权行为并没有得到有效的遏制，相关法律法规和制度仍然存在着许多的不足及漏洞。那么，“山寨”现象是否真的如官方尤其是国外所说的就是“侵权”吗？据笔者通过网络了解，大部分民众对“山寨产品”“山寨文化”却持有如下正反观点：“作为国家和市场来说，肯定是不能有”山寨”产品了，不利于国家经济发展和市场秩序；作为我们消费者个人来说，我们还是希望有更多更好更实用的“山寨”产品的，因为这关系到我们的自身利益。”笔者通过分析“山寨”现象的行为分类及性质，探讨“山寨”现象与企业经济利益的关系，结合我国现行知识产权法律法规，从而认为，对于“山寨”企业不能一棍子打死，而应该去粗取精，去伪存真，正确引导，在切实保护知识产权的基础上，研究、探索“山寨产品”“山寨文化”的发展途径，以此为国家的经济发展做出应有的贡献。二、“山寨”现象（1）“山寨”现象概述“山寨”现象是近年来，随着我国综合国力的显著增强，生产力水平的不断提高，以及科学技术水平的不断进步，而产生的一种侵权现象。例如仿造名牌手机的“山寨”手机、仿效他人文艺作品的“山寨”小说、模仿知名建筑的“山寨”建筑。甚至模仿明星做的广告的“山寨”明星等，这些“山寨”现象越来越吸引人们的目光。“山寨”手机是否侵犯了合法厂商的外观设计专利权，又是否仿品牌手机的在先标识，而涉嫌不正当竞争，进而侵犯商标权。“山寨”明星所做的广告，是否侵犯了名人的商业化形象等而违反法律。部分“山寨”文艺及山寨建筑，是否侵犯了著作权等呢？对于现代意义的“山寨文化现象”必须正确地理解它的发展背景和出现的时代意义。不能只看现象，不看本质；只看反面，不去认识它的正面；不能凭主观和感受对待它，而不从客观和发展角度去分析它。经济发展作为首要任务的培育市场的国家，合理规范、正面引导“山寨文化”，倡导借鉴、学习和改良意识和行为，就会给社会带来巨大的财富，也会为科技进步打下扎实的科技基础。“山寨文化”的出现和流行，实际上就是带有一种思维的革命和意识的进步。从一定意义上讲，对于条件相对落后的个体、群体和组织对其他个体、群体和组织中的主流产品、主流意识、主流现象的学习模仿、借鉴和改良，这本身就具有一定的进步性和先进性。具有很强的创新意识和智慧。我们不能将社会存在的造假行为、盗版行为等侵权行为强加到“山寨文化”的范畴。“山寨文化”中的复制并非是完全意义上带有盗版、造假等侵权行为的复制。“山寨文化”的复制是一个模仿、借鉴、学习和改良的过程，无论从产品名称、产品内容或者技术的内涵和范畴以及表现出的式样都已经焕然一新，尽管会有相似性，但像并非是也。已经并非是原来意义上的产品了。“相似”并非“就是”，这也是任何国家都无法从法律上对“山寨现象”进行法律制裁的原因。（2）“山寨”化的产生及利弊“山寨”产品具有马马虎虎的质量、以假乱真的外观、大众消费的价格、超强的模仿复制能力以及超快的更新换代速度等特点。“山寨”产品与以往的假冒伪劣商品不同，其质量和外观并不像想象中的让人接受不了，相反的，大部分生产“山寨”产品的厂家，其产品质量基本可以满足消费者的消费需要。不仅如此，外观方面，“山寨”厂家往往定位于市场上当下最为流行的品牌样式，进而进行仿制和复制，以便展开销路，吸引更多消费者。就拿手机及平板电脑产品来说，“山寨”厂家生产出来的实物，单从外观上，就足以以假乱真。同时，由于市场场被山寨的大多属于电子产品，其生产方式多为简单的元件组装，并不需要太多精密复杂的生产线，因此只需少量劳力就可以迅速投入生产，这种小作坊生产方式，使得各种山寨产品并不需要大量的资金投入和科技研发，就可以大量生产。种种的这些，决定了山寨产品在价格上具有其他产品无法比较的绝对优势。同样的，也正是由于山寨厂家只能仿制与复制现有的专利产品，其生产本身缺乏应有的自我创新及独立开发的能力，为了保证能够持续获利，他们只能不断跟风，不断模仿，从而陷入山寨化的怪圈，导致其产品的跟新换代速度极不稳定，完全没有正规厂商生产产品的稳定周期和规律性。任何事物都有两面性，不能只看现象，不看本质；只看反面，不去认识它的正面；不能凭主观和感受对待它，而不从客观和发展角度去分析它。同样，任何新新事物，其产生都有必然性与偶然性。山寨现象是我国高端科学技术能力缺乏创新的背景下产生的，是低端制造制造品产能过剩的一个缩影。长期以来，在粗放型经济的发展模式下，看着数量忽视质量的发展目标，是我国的经济发展尽管总量遥遥领先，但其实质的核心技术与竞争力却远远落后于发达国家。突出表现在高附加值的高新科学技术产业上，在这些领域中，很难看到中国企业的影子。由于缺乏核心竞争力，许多国内企业只能望洋兴叹，眼睁睁的看着大批国外产品抢占中国市场。在巨额利益的引导下，许多中小企业在当下知识产权保护不够完善的前提下，纷纷选择了较为简单、较为经济化的方法-“山寨”化。 “山寨”产品由于科学技术水平、经济实力及创新能力有限，一开始“山寨”企业单纯的模仿、复制、抄袭知名企业。因自身缺乏核心技术，自有的研发团队不够强大，其产品的市场波动很大，生命周期也很短，无法进行自主创新与自主研发，很多“山寨”产品的企业大多自能采取代加工、集体贴牌生产的模式。一旦品牌产品升级换代，“山寨”厂家就无法提供配套的相关升级服务。由于通过模仿知名品牌的外观及功能，又有相对廉价的产品，切满足大部分的生活需求，符合这部分人群的购物心理，因此无偿的占有了他人的知识产权研发成果的“山寨”企业也能占有部分市场，获得巨大的经济利益。其实，不可否认的是“山寨”产品的确侵犯了别人的在先知识产权。其依靠不规范的运作，保持低成本的生存，没有完善的售后机保障，更没有三包服务，对消费者而言也是不公正的。但“山寨”产品也有其积极的一面，“山寨”现象不乏内在的创新力度，在行业内，可以反抗垄断行业，给新品牌以崛起的机会，在管理上，可以提供产生创新平台，对社会有一定的稳定及协调作用。对完善知识产权法律制度也起到一定示范及促进作用。（3）“山寨”产品的特点高仿性:早期“山寨”产品非常强调以仿制对象为标准，进行内外兼修的全面仿制。换句话说，早期“山寨”产品追求的是：除了品牌，“山寨”产品与仿制对象别无二致。这是“山寨”产品不同于假冒伪劣产品的根本所在。快速性:早期“山寨”产品非常强调进入市场的速度。它不是等到仿制对象已经将喜欢这款产品的消费者全都收割干净了，再跟进去拾麦穗。而是在仿制对象打开市场之后马上跟进，凭借品质上的高仿真和价格上的绝对低价进行市场抢收。平民性：“早期”山寨产品瞄准的目标市场，与仿制对象的目标市场并不完全相同。它瞄准的是对仿制对象有购买欲望、却没有购买能力的人们。所以，早期“山寨”产品的消费人群具有极其强烈的平民化特征。草根性：在早期，生产和销售“山寨”产品的企业就象逐水草而居的游牧民族一样，今年山寨这样一款手机，明年“山寨”那样一款手机。两款手机的目标顾客群体、产品价值个性很可能完全不同。所以这些企业只生产和销售山寨产品，从来不做品牌梦。用他们自己的话，就是永远保持草根的本色。 创新性：有一句话，叫做抄袭是一时，创新是一世。没有人永远领着你跑，既然模仿的成本如此低，速度如此快，你总有赶上自己老师的时候，“山寨”行为具有一定的创新成分。三、判断“山寨”现象是否侵权的方法及分析在知识产权领域，“山寨”现象都是从哪些比较容易被模仿，可以被较快复制的对象入手，进行仿效的。如在专利权领域“山寨”行为主要集中在模仿外观专利权放面；在商标权、著作权领域，“山寨” 行为仿效他人商标、作品的现象较为普遍。“山寨”现象是我国高端科学技术能力缺乏创新的背景下产生的，是低端制造品能过剩的一个缩影。由于科学技术水平，经济实力及创新能力有限，“山寨”产品从模仿起家，其发展的模式与核心仍是模仿他人在先的知识产权成果。（1）判断“山寨”现象对专利权的侵犯所谓侵犯专利权是指：该行为违法专利法的规定，实施了受保护的他人的专利权的行为，并具有侵害的事实，侵犯了他人专利权受保护的范围。判定侵犯外观设计专利权的原则和方法，不同于判定侵犯发明及实用新型的原则与方法。外观设计专利权仅仅强调的是对于产品的图案、形状、色彩或者其结合所作出的富有一定美感的，并且适合于工业上应用的新的设计，即指工业品的外观设计或工业样式。其侵权原则是适用全麻覆盖原则，并不适用等同原则。判定被控的侵权产品是否侵犯了专利产品的外观设计专利权的侵权行为。在我过长期司法实践中，认定同类产品的方法，常以该产品的用途，功能等作为区分的标准，同时参考洛迦诺公约中有关商品的分类进行辨别。其次要辨别两者在外观上是否相似，想要准确判断山寨产品是否具有外观设计专利权的产品相同、或者相似。则当以一般人，即普通消费者的审美、观察能力为标准。看其“山寨”产品是否模仿、抄袭了原创作者的独创部分。（2）判断“山寨”现象对商标权的侵犯山寨侵犯商标权主要体现在对他人在先商标进行模仿，又包含某种层次的创新。判断山寨商标行为侵犯商标权体现在“山寨”行为人是否模仿他人一般注册商标，用在相同或类似的商品上。如果模仿他人的商标是驰名商标，无论是用在相同商品上还是不同类的商品上，都构成侵权，而模仿他人的注册商标作为企业名称或者域名的“山寨”行为是否构成侵权，则要看该类“山寨”行为的后果是否导致消费者的混淆。（3）判断“山寨”现象对著作权的侵犯著作权是著作人（自然人或法人）依法对科学研究、文学艺术诸方面的著述和创作等所享有的权利。使用他人作品是否侵犯他人著作权判断标准和步骤：一是使用作品的情形是否属于合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称；二是使用作品是否属于法定许可，法定许可即著作权法规定可以不经著作权人许可即可使用，但使用时要注明作者姓名、作品名称、作品出处等，并支付报酬；三是除前述情形外，使用他人作品前是否取得他人的许可，即使用前取得著作权人的书面或口头授权，并严格按照书面或口头授权条款规定使用，同时支付报酬。例如山寨软件“番茄花园”事件，在未经软件著作权人即微软许可，擅自修改软件，并在其软件上署名，又因其复制著作权人软件并向公众发行、通过信息网络传播著作权人软件甚至以此牟利，这是一个典型侵犯软件著作权的案例。（4）“山寨”现象分析 据上知识产权侵权的判断方法分析，在知识产权中，对专利的创造性要求是最高，要求所创造的发明具有一定的技术先进性，并且这种先进性并非是显而易见的，模仿者严格的受制于该侵权的原则。对于著作权，只规定所创作的作品应具有独创性，即原创性。也就是说，只要作品实属作者独立构思，独自完成内容创作，法律不考虑其作品的内容是否与他人相同或者相类似，均享有法律保护的著作权，其他作品的使用者只要在守法的原则下合理使用。 对于商标而言，只要求改商标在色彩、标识及相关符号之间满足可识别性，达到易区别即可。 一些恶意“山寨”产品的确侵犯了权利人的知识产权，但是也有一些“山寨”产品并未直接的侵犯，在仿制的过程也有些许自主创新。纵观整个“山寨”产业的生产链条一些产品从初期设计到后期销售，绝大多数环节是合法的，只有个别环节让人容易产生误解，造成侵权的法律后果。所以，笔者认为“山寨”并不完全等同于假冒、剽窃和抄袭，只需在我国立法方面合理规范“山寨”现象，鼓励自主创新，引导其朝着正确的方向发展，而不是一味打压。4、我国及发达国家现行法律对“山寨”现象的适用（1）我国现行法律对“山寨”现象的适用我国的专利制度，是从美德等国移植而来，在对外开放和科教兴国战略的深化中而逐步发展起来的。为了保证对外开放过程中“以市场换技术”战略举措的实现，在1985年我国出台了专利法。其后，为了更好地引进国外的先进技术、加强外资知识产权保护，专利法先后进行了两次修改：1992年，为更好履行我国政府在中美两国达成的知识产权谅解备忘录中的承诺，我国对专利法进行了第一次修改；2000年，为了顺应我国加入世界贸易组织的需要，对专利法进行了第二次修改。2008年的第三次修改，是在“增强自主创新能力、建设创新型国家”的国家发展战略的背景下，旨在鼓励创新、加强专利权保护。相对于发达国际的百年专利发展史来看，我国在知识产权制度的实行上、在专利权制度的应用及保护方面起步较晚，现在仍处于摸索、探索阶段，主要体现在：1，知识产权保护的法律体系仍然不够完善，执法力度不够；2，现有的知识产权保护制度并未实现资源的优化配置，未能充分调动企业的创造性和积极性，未能发挥企业推动产业结果调整、提升产业竞争力的作用；3，企业本身缺乏高质量的自主知识产权；4，在知识产权产业化过程中，其保护水平和经营水平较低；5，支撑知识产权服务的体系不够强大，人才队伍建设严重缺失6.全社会知识产权保护及维权意识淡薄。然而，我国在一些立法中，采取了具体列举式的立法技术，在法律层面直接缩小了受知识产权法律保护的范围，其灵活性差，根本无法跟上时代发展的步伐和日益创新的侵权手段。种种这些，导致了我国的法律对于知识产权的保护不够涵盖所有，只能保护其中一部分，对于山寨产品等新式的侵权方式和手段无法加以规范和调整。“山寨”产品在刚刚产生之初，大多数“山寨”厂商都是采取贴标的方法来仿冒产品，但是山寨行为发展至今，随着中国市场经济的不断完善及专利保护力度的加强，这种单纯的、毫无技术含量的做法已经很少见了，取而代之的是更有深度的技术模仿，“山寨”技术越来越多样化。通过以假乱真，以次充好的行为，利用他人在先的专利技术进行侵权行为。那么如何才能保证社会主义的市场经济秩序，如何完善的构建社会主义和谐社会呢？我国的相关立法并没有明确的对此作出规定和限制，在司法实践中，通常对”山寨”产品采取打压的态度，一般以他人的商标权、名称权以及外观设计专利权等权利作为标准来保护品牌商品，惩罚侵权人。虽然在反不正当竞争法中设计了一些对商业秘密的保护及相关侵权行为的惩罚措施，但这毕竟杯水车薪，仍然无法弥补现行法律缺失的空白，缺乏相应的法律规范。各种侵权行为更显猖獗。（2）发达国家关于“山寨”现象的法律适用由于国情不同，各国专利法在保护的对象上也并不完全相同。随着国际交往日益加深和扩大，各国间的联系也不断在加强，“山寨”现象在国外也有渗透，并广泛存在。但各国对于山寨的认识却不完全相同。1，德国法中关于“山寨”现象的法律适用德国的专利权除了包括发明、实用新型、外观设计等权利外。对于植物的新品种及其培植方法也给与相关的专利权保护。的对于山寨现象的相关规定，其特点突出体现在具体适用的法律上。德国在立法上具有完善的知识产权保护法律体系，不仅包括专利法外观设计专利法实用新型专利法，还包括商标法著作权法以及雇员发明法等。作为欧盟及世界贸易组织的成员国之一，欧盟制定的有关知识产权保护的相关规定和世界贸易组织及世界知识产权组织制定的相关知识产权的主要条约和协议，也都在德国立法上有所体现和具体化，适用于不同的案例。2，美国法中关于“山寨”现象的法律适用从美国专利权的力度来讲，美国的相关规定最为严格。现行的美国专利法将专利保护的对象分为三种：发明专利，外观设计专利以及植物专利。这是与我国不同的之处。美国规定任何人发明发现或者培养出具有独特而新颖的植物品种的发明人，发现人，都可以以此申请专利，受专利法保护。所以，在美国，“山寨”现象对专利的侵犯形式还包括对植物专利的侵犯。3，日本法中关于“山寨”现象的法律适用日本较其他国家相比，对于“山寨”问题的处理显得更有创意，日本本国的某些学者将一些山寨现象称为逆向工程。日本除了制定专利法保护专利之外，还制定了实用新型法和外观设计法进而加强对实用新型和外观设计等相关权利的保护。日本面对“山寨”现象，并没有像中国一样，把模仿、复制、抄袭等相关现象统统归为“山寨”，而是有区分的对待-逆向工程。日本企业没有单纯的进行完全的“山寨”模式，而是通过借鉴他项的生产技术，从而致力于提高模仿品的功能和质量，并加以运用，使其变为自己独有的核心技术，及在山寨中又有所创新。这也是支撑日本经济增长的原动力之一。五、解决“山寨”现象与知识产权保护的构想1、为技术创新建立长期稳定的法律政策环境目前我国应当采取以下几方面的对策和措施:其一,尽快改变对科技成果的评价体系,制定有利于促进知识产权保护的政策措施。目前,国家对科技成果管理与鼓励措施的许多方面,重点仍停留在鼓励技术发明上,而非发明创造的商品化、产业化方面。近年来,党中央、国务院在鼓励高新技术产业化和加强技术创新方面出台了一系列重大措施和政策,但在具体执行过程中,一些配套措施仍不够完善。只有将知识产权作为评价科技投入产出的一项重要指标,并将专利奖酬机制在实践中认真贯彻落实,才能真正实现与国际的接轨,才能真正推动技术创造的产业化。其二,各级政府要制定切实措施,引导和推动国有企事业单位制定内部知识产权管理制度,使企事业单位知识产权保护与管理制度化、规范化,使一切可以取得专利等知识产权保护的技术,及时取得国内外专利保护,形成市场竞争优势,最大限度地减少因专利保护不充分、不及时而造成的高新技术的流失。其三,要充分重视知识产权信息的传播与运用。如在科研过程中充分重视专利信息的检索,以避免重复研究,提高研究起点和水平;在技术进出口过程中重视专利信息的检索,以避免吃亏上当和侵犯专利权;在制定企业、行业、国家科技发展政策的过程中,重视专利信息的研究与分析,以制定正确的科技政策。其四,国家以及地方和企事业单位应建立重大技术项目的专利申请基金和开发实施基金,对一些关系国家重大利益,特别是具有良好国外市场前景的高新技术项目,从资金上给予保障和扶持。2，精简专利申请相关程序，减低专利诉讼成本，加强对专利权保护的力度有些“山寨”行为具有模仿、复制、抄袭等特点，往往可能在某种程度上侵犯了他人的在先专利权，有些尚未侵权的山寨产品，应当及时引导和规范，仿制侵权行为产生。加快完善现有的外观设计专利权的审查制度，完善审查程序。将现有的确认专利无效的行政程序与诉讼程序加以简化，避免诉讼时间过长而造成“山寨”侵权行为的持续化，缩短诉讼程序也有利于保护知识产权人的合法权益打击“山寨”侵权违法行为。3，健全我国专利保护法律制度，促进山寨产业转型适当模仿是人类学习未知知识的基本手段，是开拓创新的动力与前提。对于日益兴盛的各种山寨现象，虽然目前仍然存在较多争议，但我认为山寨现象不能完全与假冒、剽窃、仿冒等行为化为一谈，但不可否认的是，的确有一部分山寨产品存在假冒、剽窃、仿冒等行为，以次充好，侵犯他人知识产权的行为，对于这点，关键在于采取正确的引导与合理规范，使有创新意识的部分山寨产品能够在合法轨道上前行，同时尊重他人的知识产权成果，同时通过专利法、著作权法等法律及时制止并严肃处理抄袭、剽窃、仿冒等恶意侵害知识产权的违法行为。同时，我国还应从我国国情出发，顺应时代的发展，确定合理的司法保护强度，健全我国专利保护法律制度，促进“山寨”产业转型。在遵守法律法规的前提下，增强自身的创新能力及开发能力，不断完善各种售后服务。根据模仿创新，逐渐累积自身技术能力，挑战自主创新能力，最终形成自身核心能力，形成自主的、独有的产品成果。4、要严格执法，正确引导知识产权法发挥应有的效力有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是民主法制建设的基本要求。其核心是有法可依、执法必严。如果法律像一根橡皮筋或麦地里的稻草人，法律也就失去了其权威性，可见有法不依、执法不严所造成的后果比无法可依更为严重。相关知识产权主管部门应当提高自身服务意识、服务的质量与工作效率，加大各部门职业的联系与协调配合，保障正规企业的合法利益。对于“山寨”企业，相关部门因摆脱以往的看法，采取正确的引导态度，改善知识产权保护的执法与维权环境。鼓励“山寨”企业增加对技术的投入与创新，引导其形成核心技术，增强竞争力及自主品牌，为其提供良好的政策环境及安全生产环境，使其健康发展，更好的拉动经济的增长。5、进一步树立知识产权保护意识 会的全部新技术，几乎都是发达国家创造并以知识产权制度保护的，为了加快发展步伐，缩短与发达国家的技术差距，就要学习人家的先进经验、引进人家的先进技术，但前提是要树立知识产权保护意识，承认人家的知识产权，消除侵权行为，为其提供知识产权法律保护环境，既避免受到WTO规则的惩罚，又形成良好的国际信誉，使发达国家真心与我合作，为购买先进技术奠定基础。当然，即使我们做到这一点，一些发达国家也不一定卖给我们最新的技术，但从某种意义上说，主动权在我们手中，只要我们熟悉国际知识产权规则，了解各国的情况和差异，正确地运用法律，凭借良好的信誉，就能以较少的投入，引进最先进的技术。6、提高消费者的维权意识，提高全民素质提高消费在的维权意识，提高全民素质。尊重和保护他人的智力成果，使其树立正确的知识产权的维权观念，充分调动最广大的集体智慧，用正确的理念引导企业的生产和研发，提高企业的生产创新能力，使其适应于不断变化的市场，净化市场环境。结束语：“山寨”现象，究其产生原因，离不开市场、技术与管理等三方面原因。山寨现象的横行，的确对我国现有经济和产业结构带了一定的冲击，但另一反面，对于我国相关企业加快创新步伐也起到了一定的借鉴作用。“山寨”经济具有一定的反垄断、反暴力等积极的方面，能够为新品牌提供发展的空间和机遇，有利于管理创新和社会协调稳定，但也存在着侵权及创新内耗等问题。因此，对于严重恶意侵权的“山寨”现象，应当采取打击的措施，保护合法专利权人的权益，对于不够侵权的“山寨”现象，则应采取加以规范，为其搭建新国情的法律、认知及相应的政府平台，引导正确发展，为其提供适当的发展环境。随着我国法律体系的不断健全，以及人们对专利知识产权的保护意识的不断增强，“山寨”企业的不断努力提高自身技术积累，达到自主创新，从而锐边，更好的适应于市场经济的变化。从而创建和谐社会。