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肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考 肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要通过对“小肥羊”商标案判决理由的批评性讨论，从法律解释和经济分析两个层面表明，单一适用商标法第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论，不仅会与该法第3l条包含的在先权利保护规则相冲突，而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合商标法第9、11、31条的有关规定，依据责任规则处理权利冲突情况下的产权界定问题，可能获得更为公平也更有效率的司法和社会结果。关键词第二含义在先权利权利冲突责任规则一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。权利调整所加的生产价值小于调整所需的成本时，某种权利安排也许会比任何其他安排带来更大的生产价值。一、逐“羊”中原：“小肥羊”商标案2006年5月19日，中国大地上发生的一场激烈、精彩的产权之争终成定局。北京市高级人民法院一日两判，最终将“小肥羊LITTLE SHEEP及图”的商标权赋予了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称“内蒙小肥羊公司”)。这场“小肥羊”争夺战跨越世纪之交，前后历时6年，影响波及全国，涉案标的高达近60亿元人民币，牵连企业多达上千家，包括中央电视台、人民日报在内的百余家国内主流媒体连篇累牍地做了专题评论，国家商标局和商标委员会先后十几次裁定，三个省市的六家中高级法院作出了10份判决，各类期刊上发表了20余篇学术评论或论文。无论从争议法律问题的重要性和涉案诉讼标的数额来说，还是就社会关注程度和经济影响范围而言，“小肥羊”案都不仅是一个有关商标争议案件，而且本身就是一个“商标式”的案件。案件的事实其实并不复杂，是法律变革导致了案子难办。世纪之交的两三年间，中国大地上迅速涌现出了为数众多的以“小肥羊”为名的餐饮公司，但是各家企业的商标注册申请，都被国家商标局以“小肥羊”一词“直接表述了服务的内容和特点”为由予以驳回。2001年10月，新修订的商标法第11条第二款改变了产权界定的法律规则：以往根据旧法不得注册为商标的标志，如果具有“经过使用取得显著特征，并便于识别”的特点，今后可以作为商标注册。正是由于这次法律修订产生的产权规则改变，国家商标局和商标评审委员会的裁定前后发生了一百八十度急转，溯及既往地改变了权利性质和权利归属，从而刺激了一系列诉讼的提出，也引发了新闻评论和学术批评的持续争论。2003年，国家商标局根据上述条款，通过了内蒙小肥羊公司的“小肥羊”商标初审，予以公告。其后，其他小肥羊公司援引商标法第31条中关于“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定，相继向国家商标评审委员会提出异议申请、向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起诉讼和上诉。2006年5月19日，北京高院做出了终审判决：“本院认为，依据商标法第11条的规定，仅直接表示本商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，小肥羊确实表示了涮羊肉这一餐饮服务行业的内容和特点”，所以2001年之前“商标局对于·小肥羊文字均不予批准。因此，关于内蒙古小肥羊公司违反商标法第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。但这并不排除小肥羊文字可以通过使用和宣传获得第二含义和显著性。小肥羊文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。”然而，尽管终审判决已经作出，但相关的争议还在继续。北京高院的法律适用和法律解释是否妥当?是否存在权利冲突?商标法第11条与第31条之间的关系究竟如何?如何理解和评价这场产权之争涉及的各项法律规则?不同法律规则的选择对经济效率影响如何?本案是否存在更有效率或者更为公平的法律途径?这对于当代中国产权制度改革有何重要启示?这些问题仍然淹没在争论的喧嚣之中，尚未得到充分细致的分析和论证。特别是，包括法院在内的争议各方的意见分歧，抛开利害纠葛，还有学理本身的模糊不清。本文将从法律解释和经济分析两个角度，对上述问题逐一进行讨论。这是因为，本案涉及到的一系列争议都与法律解释和经济效率有着密切的关系，单独偏重于法律教义或者经济学推理都难以全面把握和回应有关争议的复杂性。并且，本文也希望借此作出努力，摆脱中国当代法学研究中传统法学和法律经济分析彼此分离、各说各话的尴尬局面，寻求两者之间的相互启发和理论共识。二、商标法第11条与产权界定的竞争原则前述的“小肥羊”争夺战中，先后涉及了多部法律的多个条款，但是其中的核心法律问题只有一个，即“小肥羊”名称的产权界定问题；直接相关的法律条文只有两个，即商标法第11条和第31条。本文也从对这一问题和这两个条文的理论剖析开始。2001年之前，支配本案的是1982年颁布、1993年修订的商标法第8条。该条款实际上是只字未改地延续了1982年商标法第8条第(5)(6)两项的内容，对于”通用名称”(generic term)和“描述名称”(descriptive term)的商标界权问题，给出的是一个不留余地的禁止规定：“(5)本商品的通用名称和图形”和“(6)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”“文字、图形”，“商标不得使用”。这种通用名称和描述名称并列的陈述方式在此后的商标法修订中一直延续下来。相比之下，作为中国商标权制度样板的美国商标权制度则对两者做出了严格区分，因为两者在适用规则上有着根本差别：描述名称准许获得“第二含义”，而通用名称则不可以重新进化为商标。在北京高院和其他法院的判决中，一方面延续了立法上将这两项内容等量齐观的做法，另一方面又对两种名称的不同含义作出了区分(这一区分显然是说“小肥羊”虽不属于“通用名称”，但是属于“描述名称”)，这就很容易引起混淆。为了讨论的便利以及理论框架的清晰，本文依照中国法的即有规定将这两项内容合称为“共用名称”(common term)，除非必要不再加以区别。93年商标法第8条的内容因此可以被归纳为一项有关商标注册的一般原则：共用名称不得赋予商标专用权。道理何在?似乎是认为“共用”名称便不能“专用”。如果确系如此，那么显然是将“专用性”作为了商标权的本质属性，因而把共用名称排斥在外。这一区分背后的观念因此尚且不能套用欧陆民法体系中所有权概念，而是承袭了以往所有制结构层面的考虑：共用名称是被划为了“共有财产”(communal property)，而商标权则属于“私有财产”(private property)，两者泾渭分明。无形之中，共用名称成为了商标产权领地之外划出的“保留地”，正如美国昔日印第安人的土地制度只在私有土地制度之外的“保留地”中有效，也正如中国当时将国有企业放入了私有财产制度之外划出的“保留地”一样。这一区分是“小肥羊”名称在2003年之前长 达四五年间始终难以商标化的原因所在。这既是此前国家商标局驳回各家小肥羊公司、包括内蒙小肥羊公司注册商标申请的理由(直至2002年7月9日，国家商标局还以“小肥羊”仅仅直接表示了服务的内容和特点为由驳回了相应注册申请)，也是石家庄中院判决内蒙小肥羊公司败诉的理由。这一局面在2001年的法律修订中被彻底改变。商标法第11条取代了旧法第8条的(5)、(6)两项，并在第二款中对旧法的原有规定作出了关键性的突破，建造了一条准许共用名称商标化的法律通道：共用名称“经过使用取得显著 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Makes Right)：要求法律义无反顾地站在市场竞争的强者一边。本文所谓财产界权的“进化理论”，是相对“退化理论”(在商标法理论中更为中性的名称是“通用名称化”)而言。尽管起初并无明确的理论建构，但是相应的理念在中国的知识产权实践中其实早有体现。按照作为中国商标法样板的美国商标法的基本理论，商标权利、甚至驰名商标的特有名称如果由于其他企业的广泛使用而丧失了“便于识别的显著特征”，就会“退化”为共用名称，不再享有商标的专用权利。比如曾经作为注册商标的Jeep(吉普)、Freon(氟里昂)和Aspirin(阿司匹林)都是“退化”为共用名称的典型例证。但是我国商标法保护实践中，却反其道行之，对Jeep和Freon这些在国外已经作为吉普车和制冷剂代名词的共用名称，重新授予了注册商标的独占权利。这些理论和实践不仅为“退化”后的共用名称重新“进化”为商标提供了支持，而且隐含地确立了共用名称商标化的在先成例和潜在规则，为日后商标法的修改和新规则的明确建立做了铺垫。事实上，上述产权观念早已伴随着产权经济学的到来登录中国。这从各个报道、评论甚至判决中频频援引诸如“搭便车”、”公地悲剧”这类经济学语词可见一斑。财产法的进化理论在著名的“科斯定理”中被概括为：如果交易成本为零，产权界定不影响社会成本，市场的力量总是会把财产送到最大化社会福利的位置。由此而来的推论即是，在交易成本高昂的情况下，法律的规则选择也应当模拟交易成本 为零情况下的市场配置结果，将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。这是各家法院、特别是北京高院终审判决背后共同的经济学根据：内蒙小肥羊公司是各家公司中经济实力最为雄厚、发展最为迅速并且最积极求取权利的企业。不过在事实层面，本案中是否应当适用“第二含义”规则仍然存在争议。这其中牵扯着颇为棘手的“小肥羊”名称的产权性质问题，因为第二含义规则的适用要求争议标的必须是“共用名称”，而非已经名花有主的私有产权。关于“小肥羊”名称的产权性质，始终存在着两种针锋相对的观点：一方认为“小肥羊”是内蒙小肥羊公司的私有财产，而其他企业是搭内蒙小肥羊公司的“便车”，是“不正当竞争”，是“侵权”；另一方则主张，“小肥羊”原本就是属于所有小肥羊公司的共有财产，是内蒙小肥羊公司要一家独吞集体果实，要借助法律打压竞争对手，这才是不正当竞争。各家法院也莫衷一是。多数法院判决都纠缠于 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是广义解释。主张狭义解释的学者认为“在先权利”仅仅包括一些在现行法中具有明确规定的权利类型。这其中主张严格限制“在先权利”含义的学者认为其内容仅仅包含商标法上规定的未注册的知名商标的在先权利。相比之下有所扩展的观点，是认为“在先权利”还应包括已经使用、并产生一定影响的未注册商标。这也是国家商标评审委员会裁定和北京高院判决的理论依据。持更为宽松观点的学者则主张还应包含商标法之外的其他法定权利，比如专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等等。而从广义的角度来说，法定权利之外的“先用权”、以及其他民事法律制度保护的合法权益都属于在先权利。这种广义的在先权利既不以所用商标具有广泛影响为前提，也不以明确写入法定条文为必要，而是以符合民事法律制度整体的保护目的为依据。因为从民事法律制度整体而言，一项权利的赋予当然不应损害他人的合法权利，即使没有第31条的规定，也不能认为第11条第二款可以绝对适用。而且在这类涉及权利冲突的案件中，人民法院与行政机构比如国家商标局和商标评审委员会的角色不同，绝不仅仅是增加了两级“复议”，而应当是从考虑整个法律体系内在一致性的角度对冲突权利给与司法界定。按照广义解释，本文认为商标法第31条并非仅仅是对有关知名商标抢注规定的条款，而是给出了一项产权界定的衡平原则：一项产权界定当 肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。与其他在先权利发生冲突时，不应损害其他在先权利的民事合法权益。这一解释有着坚实的条文基础。同样在商标法内，其第9条对“在先权利”已经作出了一个更为详细的表述：“在先取得的合法权利”。这至少意味着将第31条中的“在先权利”仅仅解读为关于知名商标权利或者其他商标权利是不妥的。而第9条“合法”权利这一措辞，由于本身并未强调仅限于符合商标法或者知识产权法律体系，因此并未排斥以整个民事法律体制为“合法”依据的广义解读。如果将“合法”理解为“民事合法”，那么对于“权利”二字也就不能仅仅理解为在特定法律条文中作出明确规定的“有名”权利，而是也应包含其他符合民事法律制度保护原则的“未名”权利，比如“信赖利益”。而信赖利益的失去也是本案中最为明显的“损害”，尽管我们在后文中还会看到，由于“文化资产的不可转移性”和“适应成本”的存在，实际的损害其实还要更多。当然，上述分析并不是要提出一个非此不可的唯一解释。而是试图指出，北京高院排除商标法第31条、单一适用第11条的法律推理并非无懈可击，其法律解释值得商榷，以及本案存在适用第3l条的法律解释余地。之所以要给与如此宽泛的解释余地，并非仅仅是法律解释的结果，还是因为这对整个商标法、乃至财产法的制度安排、对法律规则选择的社会福利考量而言都是必要的。这一解释因而既涉及到法律解释本身的合理性，也关乎特定解释对社会福利的潜在影响。这里我们还是首先回到本案，考虑按照第3l条的广义解释，能否得出不同的结果，以及这一结果具有什么样的法律和经济意义。如果确系如此，那么本案的背后就隐含着一个更为一般性的法律解释问题：对于每一个进入商标法第11条第二款和第31条交叉地带的案件，法律都必须确定两者的优先性问题。因为上述分析意味着，商标法新加入的这两个条款之间实际上存在着潜在的冲突：一方面，第11条第二款秉承的是强者通吃的竞争原则，而第31条隐含的是兼顾在先权利的衡平原则；另一方面，前者是一个溯及既往地改变产权界定条件的条款，准许从前不能私有化的共用名称转化为可望成为私有财产的商标权利，而后者则无疑是对这一溯及既往的严格限制。对此，内蒙小肥羊公司的支持者和北京高院实际上是主张绝对适用第11条，而其他小肥羊公司以及石家庄、西安两家中级法院则是认为第31条不可抵触。本文将在下文表明，最佳的解决方案是协调这两个条款和两项原则、作出一个兼顾双方利益和最大化社会福利的整体解释。四、单一竞争原则的无效率与辅助衡平原则的必要性既然法律解释存在着争议，本文接下来首先需要考量的是，从社会福利看来，第n条第二款及其竞争原则的单一适用是否具有效率；反过来说，这是从反面表明，第31条的衡平原则对于经济效率和社会福利究竟有何意义。从经济学的视角来看，单一适用第11条第二款可能导致一系列事后或者事前的效率损失。首先，就事后效率、也即是分配效率而言，以强者通吃的竞争原则为基础的产权界定过程，很可能并非一个福利最大化的帕累托改进。其实，只要回想前文指出的第11条第二款势必导致的垄断问题，我们很容易理解其效率损失。道理本身已经无须多言，稍有经济学的常识就可以知道，垄断是一种无效率的市场结构，而从竞争市场变为垄断势必要产生“无谓损失”(deadweight loss)。并且是由于法律限制所致，还会产生“寻租”问题。本文希望具体指出，什么是北京高院终审判决这一产权界定的“无谓损失”和寻租行为。人们藉以论证竞争原则的科斯定理以及有关推论，往往是把产权界定简单虚拟为“强制交易”。产权界定不过是模拟市场自愿交易的强制交易，以便节省交易成本。对于本案而言，北京高院的权利界定将“小肥羊”商标权从“强制转移”到内蒙小肥羊公司手中，依据的就是上述原理。但是，我们也必须看到，强制交易与自愿交易的“交易”相比，由于“强制”的存在，而具有不同的效率含义。最简单的例子就是盗窃和抢劫也是“强制交易”，但通常被认为是无效率的财产转移，因为窃贼劫匪往往并不能比原财产所有人更高估价和更能有效利用相应财产。这种无效率的财产的强制转移，本文特别称之为“强制剥夺”(coercive expropriation)，以与法律经济学理想化的有效率的财产“强制交易”相区别。依据这一区分，特别值得法律人警惕的是，以模拟市场为目标的产权界定过程，很可能是国家帮助一方私人从其他财产所有人那里合法“抢夺”财产的过程，很可能成为一个变相的强制剥夺过程。以强者通吃的竞争原则为基础的财产法律的进化理论，实际上就类似于一种强制剥夺。因为这一理论要求：只要市场竞争中的一方已经取得了竞争优势，法律就可以依据节省交易成本这一效率理由，将争议财产的法律产权从其他各方手中剥夺出来，以界定给这一市场竞争中的相对“强者”。上述问题是法律产权界定中特别需要注意的问题。这是因为，法律的产权界定与市场的自愿交易相比有一个巨大的信息劣势：与自愿交易一旦完成即可推定社会福利增加不同，法律的产权界定并不能通过财产转移本身显示经济效率。北京高院面临的一个无可逃避的、也无法回答的效率追问是，其产权界定过程的社会福利变化究竟是正向的还是负向的?或者说，法院将“小肥羊”商标的产权界定给内蒙小肥羊公司，与因此节省的交易成本相比，是否产生了更大的社会成本?之所以无法回答，是因为北京高院所依据的第11条第二款及其背后的财产进化理论，都将产权界定本身视为当然具有经济效率的财产转移，因此在法院的判决中我们完全看不到法院仔细权衡究竟这一财产界定可能导致哪些效率损失， 也就不可能估量究竟这一产权界定本身是否要比不界定、或者比其他界定方式更有效率。不过，我们依然不难想见，一日之间，北京高院的判决将“小肥羊”的商标专用权全部划归内蒙小肥羊公司一家，剥夺了其他小肥羊公司继续使用“小肥羊”商标的“在先权利”，势必损害附着其上的合法的信赖利益。一如前述，在2003年之前的三四年间，各家小肥羊公司由于全都遭到的是驳回商标申请这一相同命运，因而他们在此期间的生产和投资都是合法的。甚至推及2006年5月19日前，各家企业也必定具有合法的生产投资：他们对自己的“小肥羊”商标必定要先期投入诸如广告宣传、经营管理等大量成本。所以公允地说，其他小肥羊公司势必要在内蒙小肥羊公司独占商标权的同时失去了他们自己的“小肥羊”，而这些“小肥羊”尽管没有内蒙小肥羊那么“肥”，但是毫无疑问同样有其价值，同样是“羊”。而且也应当承认，其他小肥羊公司的投资和相应的信赖利益都是合法的和理性的，因为几年时间里，商标局一再确认了“小肥羊”的共用名称性质。其实，这一信赖利益直到2005年5月19日之前都是合理的，因为在此之前“小肥羊”商标的权利归属都尚未确定。因此，这一权利界定的法律后果既然是各方企业共同造成的，也就应当由各方一起风险共担。正像科斯指出的，这对各方都是一种损害，这是由于产权不明造成的一种“社会成本”。尤其是，我们还需注意，法院对信赖利益的剥夺损害的是当事人乃至民众对整个法律体制、对法治本身的信赖。这个“成本”就更大了。这一问题也因此意味着，本案涉及的在先权利受到损害的“他人”也不仅限于争议企业。本案涉及的权利冲突至少应还包括企业和消费者之间的冲突，甚至包括现代社会和市场经济带来的全国统一市场与地域市场的冲突。在内蒙知名、乃至在全国知名的内蒙小肥羊公司未必就比陕西小肥羊公司在陕西具有更大知名度 肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。强龙不压地头蛇，全国驰名的品牌影响未必在哪里都胜得过地方品牌。这是私人之间利益冲突的放大。这样说来，商标法第31条对于不得损害“他人”现有的在先权利的规定，也许还应包含“消费者”以及其他具有权利信赖的主体。考虑到消费者的利益大体可以反映在企业利益之中，比如消费者因为品牌改变而产生的不便可以被转化为企业为改变这一不便而投入的成本，因此本文仅将主题限于企业之间的权利冲突。但这无疑显示了法院产权界定给企业带来了相当大的额外成本。这一成本其实可以归结到其他小肥羊公司失去“小肥羊”商标权以后的“适应成本”之中。因为无论是着眼于未来发展，还是考虑到以后的侵权风险，其他小肥羊公司都需要重新投入成本来解决“小肥羊”名称商标化后的问题。这种适应成本不仅包括改变以往路径的成本，而且包括建立新的路径、比如新的品牌投资的成本。这些成本之所以应当计入法律强制剥夺的社会成本之中，是因为这都是由于产权界定本身而直接产生的外部效应。这些成本可能非常巨大，只是我们如今很难清楚地度量这一成本是多么巨大了。同样不清楚的是，当北京高院的终审判决从法律上将“小肥羊”商标权利从其他小肥羊公司转至内蒙小肥羊一家企业名下之时，是否在事实上也能将从前分别附着于各家“小肥羊”品牌上的全部“文化价值”悉数转移到如今独一无二的“小肥羊”商标之上。“商标”无疑是一种具有文化价值的财产类型。按照苏力的研究，强制剥夺式的财产转移很可能直接导致降低资产价值。因为对于长期使用者而言，商标里已经凝聚了大量的、不可简单货币化的“文化资产”，包括辛勤劳动所凝聚的特殊感情等。文化资产的转移极有可能带来社会福利的降低和耗散，而不是增长。而且无形资产的积累是极其艰难的。这进一步意味着强制剥夺财产权利可能导致的是整体社会福利的急剧下降。因此，上述分析多少都意味着，在没有考虑界定产权的机会成本的情况下，至少法院不应自信产权界定本身当然是有效率的，也不能从事后“小肥羊”的品牌升值支持产权界定本身的效率。这就好比不能从犯人执行死刑后的社会安定推论说死刑天然是合理的，因为我们此时已经无从得知，是否采取自由刑可以比死刑得到更佳的社会结果。此外，从事前效率(ex ante efficiency)、也就是激励效率来看，强者通吃的竞争原则很可能诱发“刻薄行为”和导致“过度投资”或者“投资不足”，从而有损社会福利。首先，第11条的绝对适用势必诱发“刻薄行为”(acrimony behavior)。刻薄行为也是行为法律经济学的一个重要概念，用以描述如下情形：