完善我国民事保全制度若干思考及建议.doc

完善我国民事保全制度若干思考及建议文章来源 毕业论文网 完善我国民事保全制度若干思考及建议总之,面对丰富多彩的现实生活和不断深化的司法实践,我们需要在重新审视现行保全制度存在问题的基础上,对其进行合理的充实和完善。只有这样才能加强生效裁判的执行力度,彻底而迅速地解决纠纷,促使保全制度作为一项重要的诉讼程序发挥其应有的作用。下面即是针对民事保全制度存在的上述问题而提出的具体完善建议。（一）民事保全程序的发动主体须单一化从我国民事诉讼法的规定来看，在各种具体程序的启动和终结方面，法院具有主动性和决定性，民事保全程序的启动也概莫能外。这也是我国程序启动上的一个显著特点。然而，法院如果在保全程序中过于主动，必然偏离司法的中立属性。而国外多数国家都奉行当事人主义，这样更有利于保护当事人的合法权利，也是意思自治原则的体现。因此针对该问题，应当在程序启动及保全法院的选择性上赋予当事人自主权。民事保全应当贯彻不告不理的原则。从目前的发展趋势看,我国民事审判方式的改革就是将原来以职权主义为主的民事诉讼模式转变为以当事人为主的民事诉讼模式。而当事人主义的核心之一就是处分主义。其具体体现为：（1）民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院和法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序；（2）法院裁判所依据的证据（www.L 毕业论文参考网收集整理论文）只能来源于当事人,法院和法官不能在当事人指明的范围之外主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。保全程序制度设计的基本出发点应符合当事人主义。保全程序的启动和推进者,应该是当事人或利害关系人,法院只应保持一种相对超然的地位。因此建议取消民事诉讼法中关于法院依职权主动采取保全措施的法律规定。具体来说,保全制度在程序启动方面,应该只能依当事人或利害关系人的申请而启动,取消法院依职权采取保全措施的规定。但可以赋予法院释明权，告知当事人申请保全的权利。要把财产保全启动权完全交给当事人,让当事人在对案件事实进行权衡的基础上作出是否需要进行保全的选择。（二）在制度上明确建立行为保全  行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的临时性措施，即是对一定的行为采取的保全措施。我国现行的民事诉讼法规定的保全对象仅限于财产，不包括行为。随着社会的进步，该规定暴露出的弊端也日益明显。在国外，大陆法系和英美法系的保全制度却无一例外地把行为列为保全对象。目前行为保全制度已是大多数国家保全制度中的重要组成部分之一，例如大陆法系国家中的假处分制度及英美法系中的中间禁令制度，其保全的对象都可以是非金钱请求的行为。因此我国将行为列为保全对象势在必行：首先是司法实践的迫切需要。例如在侵害名誉权、知识产权案件及离婚案件中一方转移孩子的情况下，要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止为某种行为就显得尤其重要。其次，我国新修订的专利法、商标法和著作权法以及最高人民法院的有关司法解释虽然也包含了对行为进行保全的内容，但其适用范围毕竟是有限的且较为分散，实践中还有不断的新的类型的行为保全案件发生但并没有相应的保全措施予以规定。因此民事诉讼法有必要做出统一的规定。最后从世界各国的通行做法来看，保全的对象都包括行为在内。大陆法系的假处分程序，其对象是非金钱请求，自然包括行为。英美法系的中间禁令，是法院阻止被告行为的命令。因此，保全制度作为一种诉讼制度，应该在民事诉讼法中进行系统的规定，而行为保全作为民事保全不可或缺的一部分更应当予以明确，使我国的民事保全在制度上更加丰满。可以借鉴国外的相关规定，明确人民法院在（www.L 毕业论文参考网收集整理论文）诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。行为保全制度既能确保裁判得以执行，又能暂时满足和保护当事人现有权利，防止损害的扩大，是事前防范机制的一项重要内容。因此建议修改民事诉讼法时统一制定行为保全制度，明确行为可以成为保全的对象。（三）明确民事保全担保审查的相关规定对于民事保全担保审查中存在的问题，主要就是现行法律、司法解释的规定过于笼统，不够严密，因此要解决该问题的关键就需要修改和补充民事诉讼法的规定，同时也可以通过司法解释对财产保全的担保审查作出明确规定。规定的内容应包括：1、法院在决定申请人是否提供担保时应充分考虑到多方因素：如申请人胜诉的可能性大，采取保全措施能否给被申请人带来损害；申请人有无其他目的。一般来说在当事人提出申请时就应权衡其合法性、合理性，并保证不以之为侵权的手段，对于这些法院都应当充分考虑。另外如果申请人的经济状况良好，足以补偿因保全不当造成的损失也无须提供担保。2、修改现行民事诉讼法中关于诉前财产保全当事人必须提供担保的规定。诉前保全由于时间紧，对案情可能不了解，因此也极易给被申请人造成损害，从而要求其必须提供担保有一定道理，但所有的诉前保全都要求当事人提供担保也不尽合理，特别是对于权利义务关系明确的案件，当事人又没有能力提供担保的情况。因此应当由法院考虑上述因素进行自由裁量更为妥当。3、在民事保全的担保数额上，当事人提供担保的目的在于能赔偿保全错误造成的损失，从这个意义上来讲，强调担保额应相当于申请保全显然不符合立法本意；另外，从准确有效地保护当事人的合法权益的角度来看，一味强调担保数额则可能更不利于保护债权人的合法权益。因此，申请人提供担保的数额应以被申请人可能遭受的损失为准，而不应以申请保全的数额为准。4、审判人员在受理财产保全申请时，不仅要审查申请人的财产担保情况，也要严格审查被保全财产的情况。对于申请保全不动产，应当责令申请人提供不动产权属情况证明，必须查清其权属以及该物权有无设立担保、抵押等情况，这样如有保全错误的情形，就可以立即进行补救。（四）进一步完善民事保全程序保障1明确错误保全情况下责任承担主体，保护被申请人的合法权益由于民事保全的临时性、紧急性等特点，所以民事保全出现错误的结果也是无法避免的。为了尽可能地避免这种结果的出现，在可能的情况下就要尽早地进行预防，即尽