抗诉申请书格式和内容.doc

民事抗诉申请书申请人（二审上诉人和被上诉人、原审原告）：四川金宏源建设实业有限公司（为便于表述以下正文称申请人/原告）。住所地：中江县南华镇西江南路458号。法定代表人：刘礼金，董事长被申请人（二审被上诉人和上诉人、原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司（为便于表述以下正文称被申请人/被告）。住所地：辽宁省丹东市振兴区锦山大街324号。法定代表人：厉建平，总经理。申请人因不服2010年11月19日凉山州中级人民法院送达的“（2009）川凉民初字第39号民事判决书”判决以及2011年8月16日四川省高级人民法院的“（2011）川民终字第118号民事判决书”终审判决，2012年9月26日最高法院“（2012）民申字第679号民事裁定书”驳回再审申请的裁定，依据修正后于2013年1月1日施行的民事诉讼法第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）、（十一）项及第二百零八条、第二百零九条之规定，申请贵院依法提起抗诉。抗诉请求：1、对本案提出抗诉，依法撤销原第一审、第二审判决及再审申请裁定。2、抗诉支持改判被申请人立即给付申请人工程结算款项2100031元。3、抗诉支持改判由被申请人承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实和理由申请人申请抗诉的理由主要如下：第一部分 申请人有“民事诉讼法第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）、（十一）项”规定的法定事项。一、关于第（一）项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”新证据1、在2012年5月18日对被申请人负责涉案工程安全协调的负责人“王树良”的调查笔录（2页），见新证据1，主要证明“唐代蜜施工队无条件撤离工地，该对的机器、设备，材料、架管等原封不动在工地上没有拉走。”新证据2、2012年7月30日吴启富的证言（2页），证明2006年5月3日非正常无条件退场时，工机具、设备、原材料、架管等确实留在被申请人工地现场没有拉走。吴启富是业主方的现场代表。此新证据1、2证人证言结合被申请人提供的证据资料（一）第六组之“证据五”原告报告6页、再结合申请人提交的向长安派出所的报告及证人杨崇光、余全兴证言和2006年5月3日无条件退场协议坐谈、再结合四川高院庭审笔录第13页、被申请人的上诉状中承认申请人的工机具设备确实在其工地现场（见抗诉证据第74-77页），足以推翻关于申请人没有价值76万余元的工机具原材料由被申请人扣压的事实。新证据3、被申请人对业主的索赔、补偿（2002年4月2009年11月）计6页，共计索赔补偿2443万余元，其中涉及隧洞的（二）、（三）、（四）、（五）项补偿合计12160726元，见抗诉证据第6873页；在这1216万余元中，又有涉及申请人的马槽山1#、3#洞的不低于600万元，申请人只要求100万元，最后降低为50万元，但是都得不到法院支持。新证据4、2009-3-6调取证据申请书总汇及2009-4-16再次申请调取证据书及原审多个调取证据申请书，见抗诉证据第5761页计6页。依据最高法院审判监督程序若干问题解释第十条第（二）项“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；”可以认定为新证据。申请人在原审立案时、举证期间、庭审过程中多次提出申请（原告害怕法院不认，又通过特快专递邮送）。申请书中请求调取业主补偿协议及最后结算文件，涉及申请人关于应分得的100万元补偿费。新证据5、被申请人对业主的索赔、补偿（2002年4月2009年11月）（见抗诉证据第6873页）及工程完工（扫尾）目标责任书和所附4个补偿附件（见鉴定补充资料<一>第874页），共计索赔补偿2443万余元，申请人多次申请调取并自行到业主“凉山州漫水湾供水工程开发中心”调取，但是因客观原因无法调取，但是提供了相关证据的复印件或者未签名盖章的证据线索，原审未予组织质证和认证。依据最高法院审判监督程序若干问题解释第十条第（三）项关于“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”之规定，调取后将足以推翻原审关于不应补偿申请人50万元的判决结果，依法应认定为新证据。根据业主与被告的结算文件记载：邛海支渠工程原合同价款为5249.3817万元，本标段依据设计变更、设计修改和竣工工程量、补充协议、会议纪要等计算，最终工程结算价款合计为： 9910.2715 万元。可见索赔高达4660万余元。以上新证据3、4、5，足以推翻原审关于申请人不应分得50万元业主补偿费的判决结果。新证据6、吴生全的证言，主要证明“被申请人中水六局项目部经理陈毅善通过吴生全协调同意给唐代蜜施工队针对渡槽施工艰难的25万元难度费补偿”。见鉴定补充资料一第107页、第132页及2012-7-29吴生全调查笔录计4页。吴生全是该工程另一施工队的负责人，当初迫于被申请人的压力不敢作证，因为其施工队尚有工程款未结清。此新证据6足以推翻原审鉴定和判决关于不应支付申请人30万元施工难度费的结果。二、关于符合第（二）项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”（一）、未对增加工程量进行建设造价评估鉴定，造成增加工程量有多少这一事实不清。原告多次申请对马槽山3#洞、2#洞、1#洞的洞脸处大塌方、冒顶进行现场勘验和评估鉴定，但是鉴定机构以一审法院不同意为由，不进行造价鉴定。详见抗诉证据第1页至29页及鉴定补充资料<一>第107至132页：鉴定申请书；设计、监理对业主的设计变更的2004年3月28日、4月18日文件；被告及监理、业主会议纪要；在被告与业主的目标责任书中也有3#洞塌方和地质原因的叙述，业主和被告都认可这一个事实的。（二）、对被被告扣压的财产不进行认定，造成基本司法认知都做不到，更不公平。 1、原告提供给被告的报告及附件、原告提供给长安派出所的报告及附件，见鉴定补充资料<一>第75至95页。2、高院开庭记录要求被告1周内提供扣压财产清单原件，被告不敢提供。见四川省高院开庭记录第13页。3、被告项目部工作人员王树良以及杨崇光等的证词：证实在原告无条件撤场时根本没有拿走任何财产。以上2、3详见抗诉证据第 30至37页。（三）、对财产的租赁费不鉴定评估计算工机具租赁费52多万元（不包括无条件退场前的部分，此点原告在庭审笔录上有特别声明：系笔误和打印错误），实际损失已经100余万元。从2006年5月3日计算到起诉为止（起诉以后的保留权利）。原告于2006年3月19日、2006年11月9日、2007年4月5日、2008年12月30日多次向被告提出报告，被告收到后没有提出任何异议（见原告原审证据：鉴定补充资料<一>第四项96-106页）。被告提供的证据二中2004年10月20日转账通知单扣金宏源公司模板费9612.26元，是由被告从原告的工程款中预付给其他施工队的，该页后附有租赁单价表，原告计算租赁费也参照该表标准计算；因为这是被告认可的租赁费标准。原告主张的租赁费损失是工机具、设备被被告扣压后的损失；所以不是原审判决所称的施工队都应配备施工机具，不应计算租赁费。原审是故意偷换概念。租赁费损失时指退场后工机具、设备的租赁费损失，原告要承担的对出租人的责任后果。法律依据有合同法第92条、第97条、第107条、第112条规定，原告并非选择侵权之诉。见附件鉴定补充资料<一>第97、98页：被扣留设备、机具租赁费计算表（只计算到2009年9月3日止）（四）、原告诉请全面结算，原审法官认为人工费不属于工程款范畴，所以在原告提供证据的情况下不予理会也不予进入鉴定。详见原告原审提供的鉴定补充资料<二>第二项第52-54页。（五）、其他应支付给原告的款项397745元，原审没有认定。1、施工难度费250000元。有证人吴生全的证言和申请作证的申请书证实（法庭未允许吴生全当庭作证）施工出现难度是有业主与监理、承包人被告的会议纪要（该证据法庭在庭后退给了唐代蜜，但在庭审中作为反驳证据进行了举证）被告的现场总经理陈毅善认可付给原告25万元难度费，原告认为太少没有同意，但这个事实是存在的。有监理变更设计的通知可以证明原来的施工不合理、不客观现实，所以需要变更设计，自然施工难度可想而知。2、开工典礼费24800元，是被告要求原告进行的仪式，并且印有“被告”的字样。原告于2006年3月19日、2006年11月9日、2007年4月5日、2008年12月30日多次向被告提出报告，被告收到后没有提出任何异议。同时0+0001+175施工段第一个施工单位，进行第一次开工典礼，必然只能代表被告，原告只是被作为一个施工队管理，哪有权利自行举行开工典礼。3、纠纷赔偿款5万元（庭审中降低为此数据）调解协议是被告与原告签订的，不是与打架的当事人签订的，所以已经转化为合同行为，并且有陈毅善2005年1月23日在紧急报告上的指示，已经确认为被告的公司行为和法律责任。4、租赁费损失54945元（此部分是无条件退场前的损失）。5、1#渡槽净水试压费13000元，是工程施工过程中为被告支付的费用。6、2#洞误工费（难度费）5000元。此为阶段施工费用。以上4、5、6所述，详见证据原告于2006年3月19日、2006年11月9日、2007年4月5日、2008年12月30日多次向被告提出报告，被告收到后没有提出任何异议。（六）、被告应退还违法、违约、违规扣款411782元，原审没有认定。1、扣压管理费175761元，见被告提供的证据2007年2月暂决算。关于施工协议、2005年10月18日和10月25日协议的性质，原告认为是劳务分包合同。所以应由被告对工程质量和技术、管理等负责，被告不应收取管理费、采保费、租赁费、进行扣款和扣压质保金等。2、被告扣去原告质量扣款40000元，并没有退还；因为被告扣去原告的王家山隧洞质量扣款40000元（原告没有做过王家山的工程，系扣错对象，被告发现错误后）。3、2004年8月4日，扣去马槽山质量扣款20000元退还原告都有依据（见被告证据二中的该张扣款单）4、被告在中期的扣款42000元，至今没有退款的证据，在被告提供的证据2006年1月的汇总表中依然存在，不像原审法官认为的在暂决算中没有显示就没有再扣除了，暂决算是对应领取工程款和已经领取工程款的加减记载，不可能显示扣款的明细和往来账的具体情况。以上2、3的情况就是佐证。5、被告应退还质保金132021元（见2007年2月的暂决算），因为原告是非正常退场，应当由后来的施工队承担质保金（因为原告在欣宏公司退场是被告也是让原告承担所有费用和责任的）；另外，原告与被告之间的合同已经事实上在2006年5月3日解除、在法律上通过西昌市人民法院2006年11月16日（2006）西昌民初字第825号民事判决书解除合同；所以原告诉请退还质保金具有事实和法律依据。（七）、从被告提供证据中可以看出，被告还应退补原告其他费用66490.63 元。1、被告扣去原告的王家山隧洞质量扣款40000元（原告没有做过王家山的工程，系扣错对象，被告发现错误后）在退还原告时都是有退还单据的（见被告证据二的2004年11月12日王家山隧洞检验扣款单），被告将应退给 的项也计算为原告领取工程款的总金额中，系错误计算、决算。2、被告提供的证据二中，2006年11月18日、19日扣原告占地费2000元，不合法、也没有经过原告认可。3、在被告证据二中的2006年5月8日的10号、11号文件中，被告分摊给原告团体保险3512.55元，原告不认可；被告分摊给原告水泥基金4365.82元，原告不予认可；接应当依法退还原告！4、被告的证据二中2005年4月22日陈毅善审批的借生活费5000元不是唐代蜜签的字，请予以退还原告。5、证据二中2006年1月11日记账凭证第0054号扣罚款2000元，不应当罚原告的款，原告也没有签字认可，请法庭判决退还。6、被告证据二中2004年10月20日转账通知单扣金宏源公司模板费9612.26元，是由被告从原告的工程款中预付给其他施工队的，该页后附有租赁单价表，原告计算租赁费也参照该表标准计算；因为这是被告认可的租赁费标准。（八）、应分配给原告的业主补偿费及特殊支护费等100余万元，原审没有认定。1、对“鉴定部分”，遗漏六项业主补偿费：2005年11月1日扫尾目标责任书第3页3-（2）“马槽山3#隧洞塌方处理及安全特殊措施补偿等费用100万元，剩余部分每延长一米增加补偿1000元”；2005年11月1日扫尾目标责任书第3页4及附件四，“对以前人为阻工、各方签证等遗留问题作终结处理，给予施工单位一次性补偿”，附件四确定为100万元；对于马槽山3#洞给予补偿排水费12832元（见：2005年11月1日扫尾目标责任书附件四）；补偿防洪费29000元（见：2005年11月1日扫尾目标责任书附件四）；2005年11月1日扫尾目标责任书第3页5“对第七合同标剩余工程（主要为隧洞工程）给予一次性安全措施补助费120万元（含税）”；在竣工决算中（2002年4月-2009年11月），业主给予施工单位隧洞安全支护补偿4231831万元（即质证时要求法院调取相关423万元补偿部分依据，此前曾多次书面申请调取在业主方保存的相关结算和签证资料，但是法院不予理睬）。2、对于业主补偿6笔给被告，原告应得50万元，应当全部支持原告的鉴定金额，理由是：对于以上所述遗漏的6笔补偿费，其中3#洞塌方补偿费100万元，原告是清理完塌方和冒顶的施工单位，所以是先有塌方后才有补偿，所以原告应分得塌方补偿费；对于附件四的说明是非常清楚的“业主考虑到在一定程度上增加了承包人的管理费，为此，经协商，双方均同意业主给予承包人包括临建设施维护在内的100万元一次性补偿，业主将不再承担任何工期延误费。”附件四最后声明“本协议是对至今（2005年11月1日）所有遗留问题的综合处理，协议签订后，承包人不得再提出2005年10月31日以前的各类补偿要求或申请。”对于鉴定部门所提及的马槽山有30000元的补偿，时间界限是截止于2005年3月之前针对马槽山的补偿，与以上6笔补偿费不重合也不包含，并应当将3万元全部给予原告。在最终决算时业主对隧洞安全支护补偿另有423万元，原告应当占其中一定的比例额。以上6项补偿（详见鉴定补充资料<一>第二项2-74页及抗诉证据第6号第6873页），原告请求50万元是要求太低了！何况被告自身没有施工单位，根本不应取得补偿费，因为是专款专用所以应转交给原告。最为明显的是：在2007年2月8日暂决算中，补偿项目数额为“0”，足以证明被申请人获得业主2443万元补偿后，一分钱也没有分摊给申请人。鉴定部门称“唐代密队2004年10月10日交出马槽山3#洞作业面，但是根据被申请人证据，在2005年还在向唐代密队发出关于向马槽山3#洞增加人力和设备的通知，由此可知到2005年唐代密队仍然在3#洞施工，应分得针对3#洞的支护补偿和管理补偿费各100万元。”祥见二审四川省高院庭审笔录。三、关于符合第（五）项“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”申请人在立案时就书面提出第1、2、3、4、5、6、7、8号调查取证申请书，见原审卷；经过委托律师的尽力取证后，由于客观原因无法取到审理案件需要的相关重要证据，又于2009-3-6书面提出调取证据申请书总汇及2009-4-16再次书面申请调取证据书及原审多个调取证据申请书，见抗诉证据第5761页，并在鉴定过程中又于2009年11月23日书面提出请求法院主持多方参与现场核实工程量申请书，在宣判前几个月提出“调取被申请人对业主的索赔、补偿（2002年4月2009年11月）（见抗诉证据第6873页）及工程完工（扫尾）目标责任书和所附4个补偿附件（见鉴定补充资料<一>第874页）”。但是原审法院凸显官僚主义和对第三人极其不负责任，一一予以拒绝。如果以上申请的以调取实现，申请人的合法权益将得到适当程度的维护，也不会再给各级司法机关增添麻烦。四、关于符合第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误的”（一）、在没有相反证据下，对已生效判决认定事项不予采纳。西昌市法院（2006）西昌民初字第825号生效民事判决第5页认定被告非法转包和未按约定付款，是导致双方矛盾和拖延工期的原因，是造成原告与被告解除合同的过错方；同时认定被告为了抢工程已经另行组织了人员进场，原告无法保护自己的工机具和设备材料，所以对于扣留在施工现场的工机具和设备的管护义务人只能是被告。见抗诉证据第5号第62页至67页。（二）、采纳错误的鉴定结论。原告收到原审法院送达的2010第001号关于对工机具、设备、材料价值无法鉴定的函及【2010】028号大桥水库灌渠一期工程邛支下0+000-1+735分包合同纠纷一案相关工程造价鉴定报告，认为鉴定机构故意做出不真实、不合法、不负责的鉴定结果，对此原告提出强烈异议，并请法院不予采信：A、对“函字2010第001号关于对工机具、设备、材料价值无法鉴定的函”的异议：1、原告是在长安派出所及西昌市治安大队的见证下非正常退出；之后立即向长安派出所报告“工机具、设备、材料”清单。原告将“被扣留的机具和设备、材料清单”报告被告经被告办公室“李淑英”签收后，被告至今没有提出过异议，应依法确认。2、由于对“工机具、设备、材料”数量和金额，被告未提出异议，所以鉴定机构具有鉴定的基础材料和科学、合法的依据，完全可以鉴定。3、鉴定机构在对鉴定草稿的征求意见包括本项并做出过鉴定结论草稿，并提交法庭质证，详见2010年元月20日的开庭质证笔录。这证明鉴定机构出尔反尔！B、原告对“【2010】028号大桥水库灌渠一期工程邛支下0+000-1+735分包合同纠纷一案相关工程造价鉴定报告”的异议：1、对于合同双方约定“超出部分的工程量结算的费用由甲、乙双方各得50%”，鉴定机构予以确认，但在鉴定时却不予适用。如：业主补偿被告1200多万元（见所附竣工结算表-索赔、补偿部分），鉴定机构的鉴定结果是原告一分钱也没有。2、鉴定报告第6页“原件在原告手里就不应计量”是对法律的错误理解，因为本案是工程非正常退场遗留结算纠纷，如果都结算完了，哪来本案的纠纷；同时这种说法也违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。第6页中除了漏计算外，还有未签单的大量工程未计算工程款。3、对于原告应得补偿费：鉴定机构认为应依据项目业主的补充协议或补偿协议，但在业主补偿高达1200余万元的情况下，原告一分钱也得不到，天理何容，法理何存？！4、鉴定报告第9页：马槽山3#洞补偿隧洞塌方处理机掘进特殊安全措施费用100万元，对于剩余的增加安全支护费用1000元/延米。原告对3#洞进行了塌方处理和安全支护，被告当庭对原告处理塌方冒顶无异议，但鉴定报告结论是原告一分钱没有。显然置事实于不顾。5、鉴定报告第10页，补偿管理费含临建设施维护在内计100万元，是对7标工程的补偿，原告不应获得；请问鉴定机构，原告不是分包的7标工程那是分包的其他哪个工程？本案所涉皆为7标工程！外行皆知！6、对鉴定报告第10页：3#洞塌方、1#洞冒顶塌方，鉴定不应计价是对庭审不清楚和对鉴定不负责的错误结果！因为，庭审中，被告认可对塌方、冒顶没有其他的施工队进场处理，全部是原告处理完毕；同时，原告多次要求鉴定机构和法院、业主、监理、被告、设计代表等到现场进行勘验，但相关部门对原告的申请置若罔闻。C、遗漏鉴定项目：“四、第三项被扣工机具、设备租赁费损失。按实际计算出的费用计算，从2006年5月3日计算到2009年9月3日，包括架管、扣件及原告在补充代理词后边所附的被扣留设备、机具租赁费计算表”,此期间的租赁费损失初步计算有52余万元。以上是鉴定部门不负责的表现。（三）、申请人选择的合同纠纷，但是一审、二审、申诉适用侵权法律，适用法律错误。虽然申请人在计算金额中有租赁费损失项目，但是这是依据合同法关于违约和合同终止后赔偿损失的规定，不是基于侵权损害赔偿；同时，申请人计算损失是被申请人扣压工机具后的租赁费损失，被申请人以施工单位应自备机械抗辩得到法院支持，简直是太外行！太偏袒被申请人！法律依据有合同法第92条、第97条、第107条、第112条规定，原告并非选择侵权之诉。五、关于符合第（十一）项“原判决、裁定遗漏诉讼请求的”1、在民事诉状中诉讼请求第一项“依法进行全面结算”。（见民事诉状复印件）。2、原审法院主要根据鉴定部门的鉴定报告及鉴定项目进行判决，而没有全面进行结算。3、但是鉴定报告明确声明：“本鉴定是对金宏源公司的鉴定申请书申请事项进行鉴定，该鉴定结果不是金宏源公司与水电六局漫水湾项目部-分包工程-的全部价款。”（见：四川省高级法院判决书第12页第2段）4、原审漏审、漏判原告在鉴定补充材料（一）、（二）中提到的计日工费用、台班费、租赁费损失、业主补偿分配、塌方冒顶新增工程量、施工难度费等若干应计、应付原告的工程款子项。（详见鉴定补充材料（一）、（二）及四川高院的庭审笔录第8页争议焦点部分）。5、四川高院在归纳争议焦点时有“鉴定收费是否过高”，但是判决时却对此表示“不属本案审理范围”，见2011年3月22日四川高院庭审笔录第8页和四川高院判决书第14页那又何必计入争议焦点，谁又可以纠正错误的过高收费？第二部分 程序违法一、未依法对申请评估的项目进行审计，且没有说明理由1、原告多次申请对马槽山3#洞、2#洞、1#洞的洞脸处大塌方、冒顶进行现场勘验和评估鉴定，但是鉴定机构以一审法院不同意为由，不进行造价鉴定。详见鉴定补充资料<一>第107-132页及抗诉证据第1-29页。这是司法干扰鉴定的特列！更是违反法定程序。2、原告在鉴定申请中要求对被扣压的财产租赁费进行鉴定，但是鉴定机构拒不鉴定。详见鉴定补充资料<一>第96-106页。二、在造价评估审计过程中私自变更评估机构，作出对变更有利的行为2010年1月8日对被告扣压的财产虽然经过鉴定机构处理，第一个鉴定机构鉴定草稿为：“四川金达会计师事务所有限责任公司”出具了“委托评估的资产在2006年5月3日表现的市场价值累计329440.87元”的初步结论，并经法庭对草稿质证。但是后来一审法院私自取消该机构继续评估，违法变更为“四川金达资产评估有限公司”，并出具所谓不能鉴定的函，同时该函未经原告和被告质证。见抗诉证据第3号第38页至53页。三、四川省高级人民法院要求被告提供扣压财产清单原件否则承担不利后果，但是被告不提供反而成为赢家。四川省高级法院二审时，在庭审记录中要求被告在一周内提供原告关于扣压财产的报告及附件的原件，否则承担不利后果；但是被告没有提交仍然成为法院终审赢家。见四川省高院开庭记录第13页，即抗诉证据第2号第30页至 37页。四、被告应给付原告已经签单而未进入暂决算工程款中的工程款590286元，原审只认定错误的鉴定结果22097.03元。但该鉴定结果故意错误如下：1、签单原件在原告手中，被告没有收回原件就证明没有进入暂决算，但鉴定单位自行当法官决定不采纳原告提供的签认单，所以结果必然错误！2、签单的工程原告都已经全部做好做完，应当领取劳务分包的报酬。3、签单除极少部分被告没有签字外，大部分都有被告现场施工人员的签字，还有业主和监理的签字。4、原告于2006年3月19日、2006年11月9日、2007年4月5日、2008年12月30日多次向被告提出报告以及于2006年10月24日递交给被告的结算书，被告收到后没有提出任何异议。原告原审提交的鉴定补充证据（一）第一项和鉴定补充资料（二）第一项共49页（计70张签认单），足以证明原告有权领取此项签单而未进入结算的590286元。五、在原审时原告请求调查和核实证据，法庭未进行。详见抗诉证据第4号第54页至61页、第6号第68-73页，申请书内容。六、原审称鉴定机构进行全面结算鉴定，但对于被告已经认可的原告付出的人工和费用，视而不见；被告至少应补给原告工程款120000元，原告提供资料后原审既不审也不鉴定（原告诉请全面结算-判决书也是如此描述哦！）。只要业主不认可，但原告实际支出的人工和费用，鉴定机构就不认可，难道鉴定机构是被告的代言人，！因此，原告认为鉴定机构违反鉴定独立的原则，也违反合同相对性原则，业主认可否与原告无关，合同相对方为被告，所以只要为被告施工付出人工，被告就应支付费用；所以原一二审结论违法！详见：鉴定补充资料<二>第二项52-54页，鉴定补充资料<一>第24-71页，依法应当进入鉴定结论，但鉴定部门视而不见！（诉讼中原告只要求120000元）鉴定部门收取高昂的160000元鉴定费，却对外行都知道应进入鉴定内容的以上人工费部分视而不见！第三部分 最高法院的裁定太失公允1、认定暂决算就是最终决算，简直是指鹿为马2、本案是施工合同履行过程中的纠纷，当事人也是选择的合约之诉，最高院却要说被告没有退还的76万余元财产是侵权之诉。3、鉴定结果明显漏项，裁定却睁眼说瞎话。4、根据最高法院的司法解释规定，明明有很多新证据，却带头不遵守自己发布的司法解释。5、原告申请的调查事项并不包含在暂决算范围之内，是新增工程量，裁定却霸道认定为法院不调查并无不当。6、由于被告方和业主方证人所处社会身份和正义感的转变，从不敢作证到勇于作证，此时原告才能获得新证据，在裁定中却认为不是新证据，进一步导致认定事实错误。7、原告有多份不同角度的证据证明76万余元的财产没有从被告处依约拿走，被告在上诉陈述中也认可这一事实，裁定还要袒护被告说原告举证不能？！第四部分 综合陈述综上所述，原告即申请人的诉请具有确凿的证据，并充分考虑对被告的理解和承让，以及建设和谐社会的实际需要，在计算远远大于诉请金额的情况下，保留其余工程款的追索权利，原告只要求被告给付2100031元。此案背后究竟发生了什么，堂堂的各级人民法院对弱势的民工为什么要对事实颠倒黑白，光天化日之下指鹿为马，漫天过海，民工维权为什么如此之难？凉山州中院民三庭个别法官、省高院民事庭个别法官枉判我公司2次，对被告的项目经理陈毅善到庭作伪证不予追究法律责任，对约22岁的虚假证人无中生有作伪证法院也不予追究，影响了人民法院的高大形象，对铁证如山的当事方判输其案件，却对伪证方偏袒判其赢官司。难道这是法治社会、和谐社会、公平正义吗！？ 申请人坚信：司法最终是公正的，法律监督机关必有具备司法良知和专业水平的青天！在公开公正下，沉冤8年的积案必将在此昭雪！申请人依据民事诉讼法第209条第一款第（一）项之规定，敬请立案抗诉并支持申请人的请求！此呈中华人民共和国最高人民检察院抗诉申请人：四川金宏源建设实业有限公司二一三年三月三日附：1、本抗诉申请书副本2份。2、申请人的营业执照副本和组织机构代码证副本复印件个一份。3、被申请人的法人基本信息和组织机构代码证复印件各一份。4、附件：新证据归类一本26页、抗诉证据一本共77页、原审鉴定补充资料<一>一本133页、鉴定补充资料<二>一本56页。5、一审凉山州中院庭审笔录35页、二审四川省高级人民法院庭审笔录 17页等合订一本。6、特别提示的5页洗雪沉冤的证据一本 7 页。7、鉴定报告及征求意见稿、无法鉴定函等合订一本37页。8、一审、二审、申诉结果裁定书等法律文书合订一本。