反向混淆中在后商标使用人合法权益保护.doc

本科生毕业论文（设计）题 目: 反向混淆中在后商标使用人合法权益保护 研 究 姓 名: 田 妮 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学52班 学 号: 2265206 指导教师: 曾玉珊 职称: 副教授 2009年5月15日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1引言1一、商标反向混淆概述1（一）商标反向混淆问题的产生11在国外产生的渊源22在国内问题的提出2（二）在先商标使用人的权利和义务21在先商标使用人22在先商标使用人的权利 23在先商标使用人的义务3（三）在后商标使用人的权利和义务31在后商标使用人32. 在后商标使用人的权利33在后商标使用人的义务4（四）现行法律对在先和在后商标使用人权益保护概况4（五）在后商标使用人权利保护存在的缺陷与不足4二、商标反向混淆中在后商标使用人合法权益保护的价值4（一）保护在后商标使用人合法权益的价值4（二）禁止在先商标使用人侵权行为的正当性5三、商标反向混淆种在后商标使用人合法权益法律保护6（一）商标反向混淆种在后商标使用人合法权益法律保护依据6（二）商标反向混淆种在后商标使用人合法权益法律保护的途径7（三）商标反向混淆种在后商标使用人合法权益法律保护的内容71商标反向混淆的定义72商标反向混淆行为的构成要件83商标反向混淆中在后商标使用人合法权益保护的内容84商标反向混淆中在先商标使用人侵权行为禁止的内容8五、结语8致谢8参考文献9反向混淆中在后商标使用人合法权益保护研究法学专业学生 田妮指导教师 曾玉珊摘要：立法者设计了商标混淆理论，将混淆的可能性作为判定商标侵权的标准。但在现行的商标法中却没有对“反向混淆”这一概念明确规定。确立在后商标使用人的合法权益，有利于使法院综合考量在先商标所有人、被诉侵权者和消费者的利益，能做出兼顾公平与效率的裁判，使中华人民共和国商标法更为完善。论文从商标反向混淆问题概述、商标反向混淆中在后商标使用人合法权益保护研究价值、法律保护三个方面进行论述。从在后商标使用人的合法权益、在先商标使用人的权利范围入手，找出在现实司法过程中存在的侵权行为，以更好保护合法权利。关键词：反向混淆；侵权；在先商标使用人；在后商标使用；权益保护Reverse confusion in the use of trademarks in the protection of the legitimate rights and interests of studyStudent majoring in Law Tian NiTutor Zeng Yu-shanAbstract：Designed to confuse legislators trademarks theory, the possibility of confusion as to determine criteria for trademark infringement. However, in the current "Trademark Law" does not "reverse confusion," the concept of clearly defined. After the establishment of the legitimate use of the trademark rights and interests and is conducive to a comprehensive consideration of the court earlier trade mark owners, and consumers being sued for infringement of the interests of both fairness and efficiency to make the decision so that the "People's Republic of China Trademark Law" more complete. Papers from the trademark to confuse the issue of reverse an overview of reverse confusion in the trademark use of the trademark in the protection of legitimate rights and interests of research value, the protection of the law on three areas. In the latter use of the trademark from the legitimate rights and interests of first use of the trademark rights of people to start to identify the judicial process in the real abuses that exist in order to better protect the legal rights.Key words: Reverse Confusion; Infringement; First Person to Use a Rademark; In The Use of Trademarks; Protection of The Rights and Interests引言：作为一种新型商标侵权形式，反向混淆是指商标的在后使用人的影响及名声达到足以使在先使用人相形见绌时，对某一商标的在后使用人的使用可能使消费者产生混淆，以为在先使用者的商品来源于在后使用者。与传统商标侵权即正向混淆相比，反向混淆在事实构成、损害后果乃至社会影响等方面都迥然有别。研究这一课题具有深远意义，从理论上讲，将进一步明确商标反向混淆中商标在后使用人的合法权益，以及在先商标使用人对这一合法权益的侵犯行为，真正体现法律的公平原则；从实践上讲，有利于在司法实践过程中，使保障商标法律基本目的的实现，有利于保障被侵权人和消费者的合法权益，保证市场经济正常有序发展。一、商标反向混淆问题概述（一）商标反向混淆问题的产生1在国外产生的渊源在美国, 有关禁止反向混淆标志性的案件可追溯到1977 年第十巡回上诉法院终审的“Big O”诉“Goodyear( 固特异) ”一案。1 Big O 是一家轮胎销售商, 主要在美国西部从事生产经营, 1973 年Big O 开始准备使用“BIGFOOT”作为其商标销售轮胎, 并在1974 年春销售了第一批这样的轮胎。Goodyear( 固特异) 是一个与原告相比要大的多的轮胎生产、销售商。Goodyear( 固特异) 也准备使用相同的“BIGFOOT” 商标在1974 年秋季销售轮胎, 同年八月Goodyear ( 固特异) 得知了Big O 已经在先使用了“BIGFOOT”。在与Big O 的谈判破裂后, Goodyear ( 固特异) 决定按原计划使用“BIGFOOT”商标销售轮胎。Big O 向科罗拉多联邦地区法院提起诉讼, 地方法院以存在混淆可能性为依据, 判定被告侵权。本案中Goodyear( 固特异) 的行为无疑是不正当竞争不正当竞争有违公平竞争之理念, 而公平竞争必须在反不正当竞争法所促进的公共政策的环境下考虑。这些公共政策包括:“ 防止公众在其购买的商品的来源和性质方面被误导, 保护企业向公众标明其身和产品的权利”换句话说, 如果法律不禁止反向混淆，大公司就可肆意使用、甚至抢夺小公司的商标，市场经济的公平竞争也就无从谈起。从此以后, 反向混淆的理论渐渐在美国法院系统和专利商标局广为接受。13082在国内问题的提出2003 年12 月, 原告浙江蓝野酒业有限公司申请取得了“蓝色风暴”文字、拼音、图形组合注册商标, 核准使用商品为啤酒、水( 饮料) 、可乐等。随后, 原告在自己生产、销售的啤酒上使用了“蓝色风暴”注册商标。但在2005 年夏天, 百事可乐开始耗巨资在中国大陆强势推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。2005 年11 月17日, 原告委托代理人在公证人员现场公证下, 在世纪联华超市庆春店购买了600ml 百事可乐两瓶、355ml 罐装百事可乐26 罐。其中600ml 百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识( 该图形约占正面三分之一) , 在图形商标的上方印有“百事可乐”文字商标标识, 在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有“喝本公司<蓝色风暴>促销包装的百事可乐产品本次促销活动受上海百事可乐<蓝色风暴>活动条款和规则管辖等”文字, 瓶盖上印有“蓝色风暴”文字和红白蓝三色组成的图形商标标识, 整个瓶贴以蓝色为基色, 该产品制造者为被告上海百事可乐饮料有限公司。同年11 月, 浙江丽水市质量技术监督局因为怀疑原告的“蓝色风暴”啤酒涉嫌冒用百事可乐标识, 查封扣押了该公司107 箱产品, 直到后来,原告提供了“蓝色风暴”商标注册证, 这107 箱产品才获解封。2005 年12 月, 原告以百事可乐公司构成商标侵权为由, 向杭州市中级人民法院起诉, 请求法院判令被告停止侵权, 在媒体上澄清事实消除影响, 并索赔300 万元及其它合理开支。 2（二）在先商标使用人的权利和义务1在先商标使用人在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，有权继续在原商品或者服务上使用的该商标使用人。32152在先商标使用人的权利（1）在先使用权商标在先使用权是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但以原使用的商品为限。日本、台湾地区一般是通过赋予未注册商标人商标在先使用权来保护未注册商标人的利益。这种保护模式是一种设权模式，通过法律事先规定权利取得的条件、权利的范围，使未注册商标人的利益成为权利的客体，进而确定权利内容，即未注册商标人只能在预定的范围内行使权利。4这比较合理地解决了使用原则与注册原则的冲突，最大限度地平衡了商标在先使用人与商标权人的利益，维护了商标注册原则的权威性。商标在先使用权的性质是商标权。商标在先使用权来源于主体对商标的首先使用行为。5247（2）专用权商标专用权，是商标权的一个组成部分。商标专用权和商标在先使用权都是通过对商标的使用而行使权利。商标专用权来源于主体向国家商标主管机关的申请及商标主管机关的审批行为。国家出于对法律秩序的稳定性以及商标权的确定性的考虑，赋予了商标注册人商标专用权，而未注册商标使用人仅享有一定范围内的使用权。但这不能改变商标在先使用权的商标权的性质。如同一物之上同时存在所有权和他物权，所有权是完全物权，他物权是限制物权，但都属于物权一样。3在先商标使用人的义务（1）合法使用权利中华人民共和国商标法第四十五条“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”（2）保证商品质量商标具有保证商品质量的功能。商标法制定商标促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉的规定。这规定不仅是商标法的立法指导原则，而且要变成商标使用人的法定义务，也就是商标所具有的保证商品质量的功能，要通过商标的使用来实现，商标使用人要对所使用商标的商品的质量负责。    各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。这个规定不但明确了商标使用人所承担的法定义务，而且明确了在各级工商行政管理部门即商标管理部门和市场管理部门的监督下，商标使用人应履行法定的义务，保护消费者的合法权益。规定明确了各级工商行政管理部门的责任和权力，同时又规定应当通过商标管理来实施，将其作为工商行政管理部门管理商标的一项工作任务。规定的目的为了保障消费者的合法权益。（三）在后商标使用人的权利和义务1在后商标使用人在注册商标的申请日之后，在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，无权继续在原商品或者服务上使用的该商标使用人。2在后商标使用人的权利商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。例如，日本1991年修改商标法时规定了以下限制：他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等；他人以正常方式对商品或服务所作的说明，只要上述情况下的使用是善意的和正当的。我国台湾“商标法”第23条规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记一商品上，非作为商标作用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。3在后商标使用人的义务商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。商标法所指的商标使用人，包括各种不同情况。有商标注册人自己将所注册商标用于指定的商品上；有经过依法实施的使用许可由被许可人将商标使用在商品上；有共有商标的共有人分别将所共有的商标使用于商品上；有作为某一个集体的成员将该集体注册的集体商标用于自己的商品上；有经过合法的手续将某一组织所控制的证明商标用于自己的商品上等。这些使用商标的情况虽然是不同的，但是都有明确的商标使用人，每一个商标使用人都应当在所承担的责任范围内对商品质量负责。且不得侵害在先商标使用人的合法权益。（四）现行法律对在先和在后商标使用人权益保护概况1根据我国商标法第9 条第1 款、第31 条、第30 条、第33 条和第34 条的规定，在先权人认为他人申请注册的商标与其在先权发生冲突的，自商标局初步审定公告之日起3个月内可以提出异议；一般的社会公众认为申请注册的商标与他人的在先权发生冲突的，自商标局初步审定公告之日起3个月内也可以提出异议。经裁定异议成立的，对该商标不予核准注册。2商标法第9 条第1款、第31条、第28条和第32条规定，如果申请注册的商标与他人的在先权相冲突，商标局在审查该商标注册申请时，就可以以该商标与他人的在先权相冲突为由，驳回该商标注册申请。3商标法第41 条第2 款规定，如果已经注册的商标损害他人的在先权的，自该商标注册之日起5 年内，该在先权人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。（五）在后商标使用人权利保护存在的缺陷 1我国商标法虽然对商标在先权的冲突和侵害的保护程序和方法作了异议、不予核准、驳回、撤销等规定，但何为在先权，包括什么种类、多大范围等却未明确。2制止反向混淆，确保所有企业，无论规模和实力，都对商标享有平等的在先权。尽管如此，在大多数案例中，在后使用者也同样付出了大量投资，其中不乏善意者，亦即，既无搭便车的意图，又不知晓在先商标。3由于在后使用者在市场上影响较大， 广告强度高， 对于消费大众而言，系争标志的主要含义还是在后使用者的商标。根据财产权劳动理论，在后使用者对于该商标理应享有权利，禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。二、商标反向混淆中在后商标使用人合法权益保护的价值（一）保护在后商标使用人合法权益的价值1对于商标反向混淆的研究是保护商标权人合法权益必要之举。在商业领域中，商标反映的就是一种利益关系。“这种利益关系是通过在市场上把标记与商品或服务不断联系在一起而产生的。”6由于商标是为了使消费者及社会公众将不能商品或服务区别开来，反向混淆使商标权人除使其之前的努力付诸东流外，其通过自身的努力借助商标彰显自己商品或服务的质量及建立自己的商业信誉的希望也将破灭。此外，商标权人其注册的商标的价值因在后商标使用人的大肆使用而被抑制，商标的经济功能无法实现，而其进入新的消费市场的能力也被大大削弱。另外，由于后商标使用人往往具有比商标权人更大的经济实力以及市场竞争力，从弱者保护的角度来看，认定反向混淆是符合法与社会的公平正义理念的。7 作者认为，商标保护的目的在于鼓励企业为提高产品质量而加大投资。正是依靠商标保护，企业才有理由确信，竞争者不会假冒其商标，因而也就不能掠夺其通过辛勤劳动而创立的良好声誉。商标法制止侵权、防止混淆的实质就是维护商标所有人通过上述努力建立的商誉，激励企业向社会公众提供优质产品。制止反向混淆只不过是商标保护的特殊形式，旨在保护企业对于商标的在先权利。根据财产权劳动理论，在后使用者对于该商标理应享有权利，禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。2对于反向混淆理论重要性，美国法院1988年“斑夫”案的判决书中指出：“法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。8与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。” 9反向混淆在事实上构成了对在先商标人的不正当竞争，剥夺了在先商标人的名誉和商誉。作者认为，在后使用者固然是受益者，但当反向混淆纠纷提交法院之时，在后使用者往往已投入了大量的广告费用，禁止其继续使用该商标，无疑是否定了在后商标使用人为了扩大影响而做的巨大投入。3反向混淆的存在同时侵害了消费者的利益，禁止反向混淆“理论亦体现了对社会公众利益保护。保护消费者免于对商品来源产生混淆、误认，也是商标法的宗旨之一。10当在后商标人大肆使用他人商标而使该商标名声大害，消费者已认同该商标与在后商标使用人之间的联系，当在先使用人自主使用商标时反而使消费者将其误认为在后商标使用人。这种误认仍然妨碍了消费者及时地买到期望的物品。” 作者认为，消费者认同了该商标与在后商标使用人之间的联系，基于对使用人商业信誉以及使用人商品质量及服务的信任，而购买了商标权人的使用了该商标的商品或服务，却误认为购买的后商标使用人的商品或服务，这种误认不仅妨碍了消费者及时购买到自己所期望的商品，而且也损害了消费者的合法权益。4我国商标法第一条就规定 ：“为加强商标管理、保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”从上述内容看，“反向混淆”的认定是符合商标法的立法宗旨的。因而确认“反向混淆”作为混淆理论的应有之义，有助于我国商标权保护体系的完善。11作者认为，对混淆可能性的存在和对侵权行为的认定实际上是一项主观性极高的行为。在反向混淆中同样也需要考虑到不同的因素。而在这些因素中，没有一个是具有决定性的。因此，在实际案件的审判中，往往是大公司的前期投入被漠视。因此，鉴于反向混淆作为混淆可能性发展和有利补充的地位，为了更好地保护商标所有者的权利，维护公平竞争的市场环境，法院需要对反向混淆进行更加深入的研究，从而更好的保障商标在后使用人的合法权益。 （二）禁止在先商标使用人侵权行为的正当性1商标保护的目的在于鼓励企业为提高产品质量而加大投资。正是依靠商标保护，企业才有理由确信，竞争者不会假冒其商标，因而也就不能掠夺其通过辛勤劳动而创立的良好声誉。商标法制止侵权、防止混淆的实质就是维护商标所有人通过上述努力建立的商誉，激励企业向社会公众提供优质产品。根据财产权劳动理论，在后使用者对于该商标理应享有权利，禁止反向混淆无异于剥夺在后使用者的投资和因此而应当获得的权利。12266作者认为，基于法律贡品性原则，在先商标使用人的权利在先使用权、专用权，固然应该受到法律的正当保护。而在先商标使用人也可能通过“法律程序”提高自己的知名度，为自己搭便车提供了正当理由。这样就忽视在后商标使用人为商标使用所做出的巨大投入，也侵害了消费者合法权益。由此可见，仅仅基于公平的考量，并不能对反向混淆案件做出一刀切的判断。而要综合个反面的因素，确保正当利益都受到合法保护。2禁止反向混淆意味着，商标所有人可以凭借其在先使用的地位禁止任何人使用其商标，即便在该商标对于侵权者价值更大的情况下也是如此。首先，在后使用者是当然的受益者。当反向混淆纠纷提交法院时，在后使用者往往已投入了大量的广告费用，禁止其继续使用该商标是无效率的。其次，社会公众也会从在后商标中受益，亦即消费者可以通过在后商标降低搜寻成本。只要上述两项收益大于在先使用者受到的损失，合乎效率的解决方法就是允许在后使用者继续使用商标，同时给予在先使用者以适当补偿。 13作者认为，在考虑弱保护的效率时，还应将弱保护对小公司开发商标的负面影响包括在内，甚至要进一步考虑这种影响对整个社会经济发展的副作用。同时，禁止在后使用者继续使用该商标所造成的损害，应以审判的时间而非其最初使用该商标的时间为参照。不难理解，在使用之初不可能造成反向混淆，禁止其使用并无损害可言;而在审判时，在后商标可能已经具有相当的社会影响，禁止其使用所造成的损害才是实质性的，无论对在后使用者还是对社会公众来说，都是如此。3确认“反向混淆”作为现代商标侵权之混淆理论应有之义并非创举。反向混淆概念源自美国，尽管美国联邦商标法“兰哈姆法”事实上并未明确规定反向混淆，但法院通过对法律条文的扩大解释，找到了禁止反向混淆的法律依据。法院在 1990 年的“沃森顿”一案判决书中扩大了混淆的解释。另外美国 1977 年“轮胎分销商”案与1988 年的“斑夫”案。14作者认为，在判定反向混淆案件中，与传统混淆相比情况有所变化，表现在：第一，在认定侵权时，被告是否有搭便车的意图变得尤为重要了，因为根据反向混淆案件的特点，原被告双方往往经济实力、企业的知名度相差悬殊，消费者是将原告的商标误认为来自被告，因此原告很有可能有意无意的去搭被告的便车。第二，在判定承担赔偿责任时，虽然被告是否搭便车的意图已不重要，但被告的过错程度从而直接影响法定赔偿额的裁量。这样使得被告和消费者的正当合法权利被法律“合法”的侵害了。4根据科斯定理，加强反向混淆保护反而会迫使在后使用者与在先使用者进行谈判，双方自愿达成的交易能同时兼顾公平与效率，对交易双方乃至消费者都有利无害。1545作为一种心理财产，商标的归属最终取决于消费者的心理状态。一旦消费者心理认知发生变化，再公平的法律也回天乏术，因为商标事实上已经易主。作者认为，在后使用者与在先使用者进行谈判，双方自愿达成的交易能同时兼顾公平与效率，对交易双方乃至消费者都是有利无害的。这样既可以使商标的使用达到利益最大化，又避免了各方面权利遭受损害，符合了市场经济资源合理配置的原则。三、商标反向混淆中在后商标使用人合法权益法律保护（一）商标反向混淆中在后商标使用人合法权益法律保护依据商标法第1条开宗明义规定了商标立法的直接目的在于保护商标权利，提高生产者的积极性确保商品品质及维护商标信誉。“反向混淆”的出现首先对商标权人的利益造成侵害，使之在使用该商标并凭借该商标获取利益的目的受阻。根据我国商标法的规定，注册商标使用权人，有权在其核准注册的商标和核定使用的商品的范围内使用注册商标，对商标权人而言，使用自己注册的商标是一种权利。但是，我们不能忽视在后商标使用人在使用商标时，对商标的大量投入使在后商标的知名度超过在先商标使用。也不能排出这样一种可能，在先商标使用人通过侵权诉讼来提升自己的知名度，从而达到“搭便车”的目的。因此，对于在后商标使用人权力的保护，对保护在后商标使用人的商标权利，提高生产者的积极性确保商品品质及维护商标信誉都会起到积极地作用，也在一定程度上遏制了在先商标使用人“搭便车”的不正当竞争行为。根据商标法第1条的规定，对消费者利益的保护应是我国商标法的规定的终极目的。并且，审判实务中商标侵权的判定标准仍以“禁止混淆”作为基础，这同样反映了我国商标法对消费者利益的保护。因为发生反向混淆时，消费者在与先商标使用人进行交易时，误认为是与在后商标使用人交易，这种误认的存在，会给消费者带来利益上的损失。这一行为的存在与传统意义上混淆行为对消费者造成的损害并无本质不同。目前，我国商标法仅将混淆的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混淆的方向。因此，对于现实中确实存在的对在先商标使用人产品来源造成误认与对在后商标使用人产品来源造成误认两种情形均应给予同等关注。但是，不论是正向的还是反向的混淆，商标使用的合法权利都应受到保护。尤其是在商标反向混淆中，本着法律保护弱者的宗旨，都会把目光投入到在先商标使用者身上。但是法律面亲人人平等，合法权利必须受到法律保护，在后商标使用人的合法权利的保护同样有法律依据。（二）商标反向混淆中在后商标使用人合法权益法律保护途径透过“蓝色风暴商标侵权案”，反向混淆问题在我国正式浮出水面。恰逢商标法第三次修订在即，重新审视商标法有关商标侵权和认定标准的法律条款，对这一新型侵权形式进行类型化并以适当的方式纳入商标法中，无疑具有十分重要的意义。为此，还得从“商标混淆”这个更一般的问题谈起。16347作者认为，商标法绕开了“混淆”概念，在其第 52 条第 1 款中直接规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。商标法第7条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。在后商标使用人通过辛勤劳动和巨大投入而创立的良好声誉，保证产品质量，保护了消费者的合法权益，应当受到法律的合法保护。商标法第56条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。若干解释第十五条，商标法第五十六条第一款规定的被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。被侵权人的损失应当由其负担举证责任，需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出应当出赔偿的数额。但在实践中，由于在后商标使用人的影响及名声达到足以使在先使用人相形见绌，也会出现侵权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少，甚至还呈现上升趋势的情形。这对在后商标使用人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害。根据查明的侵权商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失，另一种赔偿额计算方法。由于在后商标使用人的影响及名声远远大于在后商标使用人，在后商标使用人的商品利润远大于在先商标使用人的商品利润，这无疑是给在后商标使用人巨大的利益，从而严重损害了在后商标使用人的正当合法利益。基于对商标法第57条和关于适用最高法院新商标法司法解释的理解，利用商标法是商标反向混淆中在后商标使用人合法权益法律有效途径。（三）商标反向混淆中在后商标使用人合法权益法律保护的内容 1商标反向混淆的定义关于商标反相混淆在国外的定义，即兰哈姆法第43条第1款：在后商标人以其商标进行饱和式的广告宣传，因而造成了消费者的混淆。尤其重要的是，消费者错误地相信在先商标人的产品是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关联。只要企业或个人在其生产销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致消费者混淆误认，即误以为在先商标所有人的商品或服务来源于该企业或个人或者与其相关。作者认为，商标反向混淆的定义可界定为：在后商标人实施的以其商标进行饱和式的广告宣传，只要企业或个人在其生产销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致消费者混淆误认，即误以为在先商标所有人的商品或服务来源于该企业或个人或者与其相关，且消费者错误地相信在先商标人的产品是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关联的行为。2商标反向混淆行为的构成要件主体：实施在生产、销售的商品或提供的服务上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致消费者混淆误认，即误认为该企业或个人的商品或服务来源于在先商标所有人或与之相关行为的个人或企业。客体：反向混淆在事实上构成了不正当竞争。有必要将反向混淆视为一种侵权行为，并且对在后的驰名商标予以限制，限制它随意“淹没在先商标”。17商标反相混淆行为的客体为在先商标权人的在先商标权，正常的市场经济秩序，以及保护该权益的商标法、反不正当竞争法。主观方面：在后商标使用者无意从在先商标所有人商誉中获取利益，而是试图将在先商标据为己有，且在后商标使用者往往心存恶意。18 客观方面：使消费者混淆，损害在先商标人的信誉。由于侵权者产品销量很大，反向混淆案件常常牵涉到数额巨大的损害赔偿金。也构成商标反相混淆行为的客观方面。192183商标反响混淆中在后商标使用人合法权益保护的内容商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。20保护商标在后使用人商标合理使用权，肯定在后使用人在促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉方面所做的努力。这样不仅是商标资源的利用最大化，同志也保障了消费者的合法权益。4商标反响混淆中在先商标使用人侵权行为禁止内容商标具有保证商品质量的功能。商标法制定商标促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉的规定。这规定不仅是商标法的立法指导原则，而且要变成商标使用人的法定义务，也就是商标所具有的保证商品质量的功能，要通过商标的使用来实现，商标使用人要对所使用商标的商品的质量负责。禁止在先商标使用人通过各种手段，借助在后商标使用人的影响和名声扩大自己的影响和名声，从而达到“搭便车”的目的。禁止在先商标使用人，制造不符合商标质量要求的商品，这样不仅损害了在后商标使用人的合法权益，更损害了消费者的合法权益。五、结 语在知识经济大背景下，知识产权基本理论的研究是值得我们关注的课题。与此同时，我们也应该看到，完美的理论只有在实际问题的解决中才会呈现出它的精妙魅力。因此。对审判实务中出现的一些新型法律问题进行对策性研究也是知识产权司法保护工作不可或缺的内容。商标的保护是知识产权保护的重要内容，如何向权利人提供更完善更合理的司法保护是商标保护实务界每个人所要思考的，期望一个更科学更完善的商标司法保护体系在中国早日构建。致谢经过半学期的忙碌，本次毕业论文已经接近尾声，在此，我要感谢每一个帮助过我的人。首先，我要感谢的是我的指导老师曾玉珊。曾老师平日里工作繁多，但在我做毕业论文的每个阶段，都给予我悉心的指导和帮助。可以说，没有曾老师的悉心指导和帮助，我是不可能顺利完成我的毕业论文的。另外，她的治学严谨和科学研究的精神也是我永远学习的榜样，并将积极影响我今后的学习和工作。再次，我要感谢的是人文社会科学学院法学系的每一位老师和同学。总之，感谢每一位关心过我，爱护过我的人。滴水之恩，当涌泉相报。最后，再次感谢我的指导老师曾老师。参考文献：1 李明德.美国知识产权法M.北京：法律出版社，2003：308. 2 徐清霜.商标侵权案件中的“反向混淆”问题J.知识产权审判前沿，2006(1).3 David Y.Gan. March MadnessM.New York :Associated Press,1918:215.4 Thomas McCart. Trademarks and Unfair CompetitionJ.Thomson West,2006(4).5 吴汉东.知识产权法M.北京：法律出版社，2004：247.6 刘春田.商标与商标权评析J.知识产权研究，1998(1).7 宁素.“反向混淆”问题初探J.科学教育家，2007(12).8 Barton Beebe. Search and PersuasionJ.Trademark Law,2005(4).9 赵守国.