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刑事辩护与案例分析（20142015第二学期）,华中师范大学法学院李 冠 煜13971620194,参 考 书 目,1.卢志斌主编：律师刑事辩护典型案例评析，宁夏人民出版社2011年版。2.徐宗新著：刑事辩护实务操作技能与执业风险防范，法律出版社2012年版。3.中华全国律师协会编：律师执业基本技能（上）（第三版），北京大学出版社2013年版。4.娄秋琴编著：常见刑事案件辩护要点，北京大学出版社2014年版。,5.中国人民大学律师学院组编：刑事辩护律师实务，法律出版社2014年版。6.张明楷著：刑法分则的解释原理（第二版），中国人民大学出版社2011年版。7.张明楷著：刑法的私塾，北京大学出版社2014年版。8.陈兴良、张军、胡云腾主编：人民法院刑事指导案例裁判要旨同纂（上下卷），北京大学出版社2013年版。9.李少平主编：解读最高人民法院司法解释指导案例（刑事卷），人民法院出版社2014年版。10.最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：刑事审判参考，法律出版社19992015年。,微信号：xfgfzzl,刑事辩护律师事务所,1.北京市金杜律师事务所2.北京市德恒律师事务所3.北京市中银律师事务所4.北京市中伦金通律师事务所5.北京市盈科律师事务所6.上海市锦天城律师事务所7.上海市海华永泰律师事务所,8.上海申浩律师事务所9.上海明伦律师事务所10.上海市协力律师事务所11.广东广和律师事务所12.广东法制盛邦律师事务所13.广东华商律师事务所14.广东国晖律师事务所15.广东深长城律师事务所16.湖北今天律师事务所17.湖北德伟君尚律师事务所,18.北京仁人德赛（武汉）律师事务所19.湖北金翅律师事务所20.湖北高驰律师事务所,专题一 刑事辩护概述,一、刑事辩护的职业形象,（一）忠实于委托人（二）坦诚面对法庭（三）理性进行抗辩二、刑事辩护的根本立场（一）无辜者假设（二）涉讼者假设,三、刑事辩护的基本原则（一）以事实为依据 例1：在一起受贿案件中，被告人提出没有收受8万元贿赂，但行贿人笔录对此予以明确，被告人也曾供认。辩护人以被告人辩解为依据，提出“事实不清、证据不足”的观点。公诉人指出：“被告人当庭翻供不能成立，其曾做过有罪供述，又有行贿人证言相印证，本案也排除了刑讯逼供和非法取证，证据合法有效”。,Q1：如何深挖被告人的供述或辩解？（二）以法律为准绳 例2：在一起职务侵占案件中，被告人辩称，因公司拖欠其50万元报酬，故才将公司30万元货款据为己有。检察院指控被告人犯职务侵占罪，但辩护人认为，被告人旨在拿回自己的合理报酬，没有非法占有的故意，不构成犯罪。而且，辩护人经查阅资料后得知，该市中级人民法院曾就经济犯罪的法律适用问题出台过会议纪要，其中明确规定，上述情况不应当认定为职务侵占罪或挪用资金罪。于是,，辩护人将该会议纪要提交法庭，辩护意见被顺利采纳。Q2：会议纪要的性质和效力是什么？（三）恪守律师职业道德和执业纪律 例3：王某刑满释放后不久，再次因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。为避免受到从重处罚，王某以假名应讯。辩护人陈律师在侦查阶段发现这一情况，但未向公安机关报告，仍为王某提供法律咨询。在审查起诉阶段，陈律师建议王某及其家属向司法机关报,真名。被拒绝后，陈律师退出辩护。王某入狱后，被他人检举使用假名，被重新起诉审判，追加累犯情节。Q3：律师如何处理“忠于职守”与“维护国家法律和社会正义”之间的关系？（四）认真维护当事人的合法权益 例4：在一起网络敲诈勒索案中，公诉机关指控五名被告人利用网络攻击赌博网站致其瘫痪，从而向网站敲诈勒索。其中四名被告人均提出犯罪计划,由第一被告人提出并组织实施，但第一被告人辩称自己没有组织实施，且坚称无罪。第一被告人的辩护律师认为四被告人的指证不能成立，遂为其做无罪辩护。法院认为，尽管被告人不承认犯罪，但根据其他同案被告人的供词，足以认定其主犯地位，且认罪态度不好，从重判处有期徒刑8年。判决后，第一被告人的家属了解到，其构成犯罪无疑，如果选择认罪，至多在5至6年间处刑。因此，当事人对律师颇有微词，上诉时更换了律师。Q4：律师在辩护过程中如何把握对当事人有利的机会？,（五）独立辩护 例5：在一起非法经营案中，被告人开设咨询公司经营非上市公司股票，本人及其家属认为不构成犯罪。一审辩护律师认为，最高人民法院司法解释和证监会相关规定均禁止非上市公司股票的场外流通，否则以非法经营罪论处。考虑到当事人的态度，辩护律师提出了以下几点意见：（1）被告人的经营行为是否涉罪存在疑问；（2）被告人系咨询过专家才实施该行为；（3）被告人主动陪法定代表人到公安机关说明情况；（4）被告人退还了被害人的款项。法院认为，被告人构成非法经营罪，但鉴于本案情节，减轻处刑4年。,Q5：当律师与当事人意见不一致时，如何为其辩护？,专题二 侦查阶段的辩护人,一、与侦查机关联系 例1：在一起赌博案件中，律师在接受委托后即向办理该案的某公安分局派出所递交了委托手续，提出会见要求。过了五天，该派出所办案民警称该案已移交公安分局刑侦大队办案指导队。律师从派出所拿回手续，交到办案指导队承办民警处。承办民警以犯罪嫌疑人态度不好，要律师过一段时间再,来交手续，对相关文件不予接收。回所后，律师即将委托手续、会见申请书等材料用中国邮政特快专递（EMS）寄给该民警，并在封面上注明“某某案委托书、公函、会见申请书”。两天后，律师打电话给该民警，他十分客气，称次日即安排会见。Q1：律师如何提交会见申请手续？二、会见犯罪嫌疑人 例2：在一起合同诈骗案中，犯罪嫌疑人归案后,拒不交代。律师前去会见时，告知其“根据法律规定，我们律师可以向你了解案情。”由于犯罪嫌疑人从未交代过，所以在场警官也没有制止。于是，犯罪嫌疑人开始交代，警官不动声色地进行记录。事后，犯罪嫌疑人对律师很有意见，认为其与侦查机关串通。Q2：律师会见犯罪嫌疑人时是否必须问清案情？例3：一家属知道律师要去会见犯罪嫌疑人，请其为嫌疑人带一句话：“家里都还好，爹妈身体都好，小猫咪病也好了。”律师答应并将话带到了。案件侦查终结前，办案民警找到律师，问其是否知,道“小猫咪病也好了”是什么意思？律师回答不知道。民警说：“经过我们调查，当时家属与嫌疑人是在串供，他们早商量好了，小猫咪病也好了意思就是藏好的赃物还没有被公安机关查获，叫嫌疑人不要交代出来。你知道吗？”律师吓出一身冷汗：“这我还真不知道，谁能想到呢？”民警说：“你作为懂法的律师，应当在带话的时候分析一下什么话该带，什么话不该带，幸亏本案赃物被我们查到了，否则你通风报信的责任就大了。”Q3：律师会见犯罪嫌疑人时不得从事哪些活动？,例4：在一起窃电案中，律师听办案民警介绍，犯罪嫌疑人认罪态度较好，本案事实已基本查清。但是嫌疑人一见到律师，就大呼冤枉，说没有偷电。律师进一步了解到，嫌疑人系文盲，看不懂笔录。于是律师很快将嫌疑人的主要辩解记录下来，并向其宣读，确认无误后，让其签字捺印。然后，律师向办案民警提出，由于嫌疑人是文盲，又有很多辩解，开庭时他完全可以以看不懂笔录且内容不一致为由予以否认，因此，为了确保本案公正性，应当对其制作讯问的同步录音或录像。办案民警见律师工作如此专业、认真，遂采纳了律师的意见。Q4：律师会见犯罪嫌疑人时如何制作笔录？,三、代理申诉、控告 例5：4月8日，聂树斌案代理律师来到山东省高级人民法院，正式提交书面申诉意见，复查合议庭审判长朱某某和成员孟某参加会见。会见开始后，李律师首先提交了书面代理鉴定申请和书面代理意见。然后，陈律师也提交了1800字的代理意见提纲，并对相关问题进行了口头说明。朱某某表示，合议庭会在通盘考虑律师意见后，决定下一步复查工作安排。律师如有新的代理意见，可继续提交。Q5：律师代理申诉、控告的条件和对象是什么？,四、调查取证 例6：在一起职务侵占案中，由于涉及股权变更，犯罪嫌疑人家属认为该案有很多疑点，要求律师到嫌疑人公司调查。律师告诉家属，如果有材料，可以提供给律师，以有助于提供更为充分的咨询意见。于是，家属提供了他们保存的公司股东变更的协议等有关材料。律师建议家属直接交给公安机关，并根据上述材料，撰写了侦查阶段的律师意见书，提交到公安机关，并抄送检察机关。这些材料和律师意见，引起了公安机关和检察机关的高度重视，经,过进一步调查，认为尚无证据证明嫌疑人有职务侵占的故意和行为，遂对其变更强制措施为取保候审。Q6：律师在侦查阶段能否从事调查取证工作？,专题三 审查起诉阶段的辩护人,一、查阅、摘抄、复制案卷材料 例1：在一起受贿案中，案卷材料中的犯罪嫌疑人供述比较明确，均为有罪供述，从中看不出其有任何辩解。但是律师在会见时，嫌疑人几乎完全推翻原供述。律师对此很疑惑，嫌疑人解释：侦查人员只把对指控有利的部分记录下来，比如那笔3万元钱，只记录怎么收进来，而没有记录为什么收进来、又如何归还的。于是律师仔细研究讯问笔录，发现没有详细描述嫌疑人收受3万元的经过，遂将,这一情况连同有关证据提供给检察机关，最终在起诉时没有认定这笔3万元。Q1：律师在制作阅卷笔录时，如何确定犯罪嫌疑人辩解的内容？例2：在一起雇凶杀人案中，第二嫌犯坚称自己没有雇佣凶手，系第一嫌犯与被害人产生纠纷后所为，自己付钱给第一嫌犯，是委托其进行商务调查等诉讼服务。律师首先告诫第二嫌犯，杀人案件事关重大，必须实事求是，否则要承担更为不利的后果。接着，要求其提出辩解的依据。第二嫌犯告诉律师：（1）她与第一嫌犯签订了委托协议，上面载明双方的权利义务，藏在保险箱里，姐姐知道钥,匙在哪儿。此外，她委托第一嫌犯代理案件的有关证据也在保险箱里。（2）她和第一嫌犯之间经济往来的欠条、借条等也在公文包里。（3）她自己有男朋友，不可能再因感情纠纷再雇凶杀人。律师立即对上述情况进行调查，证实其辩解是成立的。Q2：律师在制作阅卷笔录时，如何确定犯罪嫌疑人辩解内容的真实性？例3：在一起受贿案件中，律师了解到犯罪嫌疑人每年立功受奖，多次被评为劳动模范，于是收集了相关证书，打算作为其品格证据，以证明其平时,表现良好。但是开庭那天，被告人一直在为自己辩解，多次强调此前供述的不实之处，致使公诉人认为其认罪态度差。当律师出示该组品格证据时，公诉人表示对其真实性与合法性没有异议，但对关联性说明两点：一是被告人在收受贿赂期间还立功受奖，表明其犯罪心理成熟，隐藏得很深，主观恶性和人身危险性较大；二是被告人作为先进模范，本应成为工作标兵、廉政楷模，却带头多次受贿，所以对其不仅不应从轻还应酌情从重处罚。Q3：律师在审查起诉阶段如何收集酌定犯罪情节，并合理预计其在庭审过程中可能产生的作用？,例4：在一起国企高管虚开发票套取公款发放奖金案中，检察机关侦查终结后定性为贪污罪，而律师认为构成私分国有资产罪更为合理。案件移送审查起诉后，律师及时到检察机关查阅、复制了案卷，并进行了深入分析：（1）若是经过集体讨论，按照劳动付出合理分配奖金的，即使是套取资金分配，仍属于违反财经纪律，不构成犯罪；（2）若是经过集体讨论，以单位名义将公款私分给个人，其中超出正常发放部分的，应构成私分国有资产罪；（3）若是国有单位高管私下决定将公款在小范围内私分的，则属于秘密侵吞公款，构成贪污罪。上述定性分析，为律师后续进行有效的法庭辩论打下了坚实,的基础。Q4：律师在审查起诉阶段如何对案件进行准确的定性分析？例5：在上述定性分析的基础上，律师根据有关法律规定预测：（1）若嫌疑人属于违反财经纪律，那么其无罪，但辩护成功的几率很小；（2）若嫌疑人构成私分国有资产罪，按照本案金额，可处3年以上7年以下有期徒刑，有自首、退赃情节的，还可争取缓刑；（3）若嫌疑人构成贪污罪，按照本案金额，,可处10年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，律师在制定辩护方案时，没有采取第一种意见，认为以私分国有资产罪为其辩护较为可靠。Q5：律师在审查起诉阶段如何制定有效的辩护方案？例6：在一起强奸案中，律师接受委托后，到检察院复印了所有案卷。犯罪嫌疑人家属要求律师将案卷材料复印一份给他们，说要拿着这份材料去最高人民法院喊冤。律师向其解释：“律师取得案卷是法律赋予的权利，这是用于辩护的，不能用作其,他用途。”家属仍坚持己见。律师继续说道：“如果你信任我，我将继续尽职尽责地做好辩护工作。如果你不信任我，可以另行委托其他律师，但其必须带着律师事务所公函和委托书来，我才能把案卷材料给他。”Q6：律师对获得的案卷材料应否保密？二、调查取证 例7：在一起盗窃案中，由于发生在熟人之间，,公安机关对犯罪嫌疑人取保候审。在审查起诉阶段，嫌疑人向律师提出，被害人和自己很熟，自己和被害人沟通过，被害人愿意向司法机关证明那笔钱不是被偷的，而是给嫌疑人帮忙去交水电费的。于是，律师和嫌疑人一起找到被害人，央求其出具了证言。但是，被害人丈夫得知此事后，认为妻子与嫌疑人关系不一般，闹着要去检察院说清楚。检察院办案人员经过审查，发现被害人系同情嫌疑人，在其恳求之下才作了伪证。Q7：律师如何向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据？,例8：在一起受贿案中，由于犯罪嫌疑人提出与多名行贿人存在“礼尚往来”的辩解，且案卷中对此没有涉及，律师决定向有关行贿人进行调查。但是，由于案卷中没有行贿人的联系方式，律师只有通过嫌疑人家属帮忙寻找。家属问律师：“你找他们干什么？”律师回答：“只管把他们找来，至于调查什么，暂时不方便透露。”于是，当每次家属找来行贿人，律师都单独进行询问，并告诉证人不要与家属及其他任何人提及调查事项。由于取证手续合法，律师所收集的材料被法院采纳。Q8：律师在向被害人提供的证人收集证据时，应当注意哪些事项？,例9：在一起海上故意伤害案中，犯罪嫌疑人对被害人伤势有疑问，希望律师进行调查。于是律师向检察院申请调查，检察院同意，向律师出具了同意调查的证明并抄送边防派出所，要求其全面调查。律师凭此证明，从派出所取得了有关材料。材料中共有8份笔录，其中5份对嫌疑人有利，3份对嫌疑人不利。律师只复制了对嫌疑人有利的5份材料，并提交给检察院。开庭时，被害人提出还有几份材料，引起了法官的重视。于是，法官专程到派出所再次调查，并重新开庭质证。开完庭，公诉人对律师颇有微词，认为其没有全面调取证据，造成法院重新调查。律师则认为，律师本可以自行调查，只是因为派出所的要求才申请检察院出具调查证明；而且，律师本来只有义务提供对嫌疑人有利,的证据材料。Q9：当检察机关同意律师自行调查时，律师是否有义务进行全面调查，并提交所有证据材料？三、提出辩护意见 例10：在一起聚众斗殴案中，犯罪嫌疑人林某泉等兄弟五人从外地来浙江做网吧生意，由于生意红火，多次受到竞争对手的无理骚扰。某日，林某泉网吧被砸，正在派出所处理时，听说老大、老二的,店也被砸，地痞流氓还纠集了数十人正准备砸老二另一家网吧，老三、老四正带人与老大、老二会合。林某泉让自己网吧的网管和两位股东先去老二的网吧，等其在派出所处理完赶到现场时，大规模械斗已接近尾声，双方均有损失。林某泉见状，立即报警。在审查起诉阶段，经过阅卷和会见，律师认为，林某泉不构成聚众斗殴罪：（1）他叫网管和股东去老二网吧，目的是保护财产，而非纠集人员去斗殴；（2）他没有参与斗殴；（3）他赶到现场后立即报警，表明其希望通过合法途经来解决纠纷。综上所述，律师提交了书面辩护意见，检察机关,对此予以采纳，对林某泉做出了不起诉决定。Q10：律师在审查起诉阶段应否以及如何提出辩护意见？,专题四 审判阶段的辩护人,一、调查取证 例1：在一起受贿案中，被告人对起诉书指控的一笔10万元的事实有异议，说是自己在侦查阶段为了争取认罪态度好而编造出来的。辩护律师经过审查案卷，认为该笔款项来源不清，去向不明，确有疑点。为了澄清案件事实，律师决定向行贿人了解情况。律师与行贿人约好在其公司见面，表明身份,后，要求其提供贿款来源的书证。行贿人说没有。律师又问，他在侦查阶段的供述是否属实。行贿人表示，如果法庭有需要，可以向法庭说，和律师说了也没用。于是，律师向法庭申请行贿人出庭作证。法庭尽管未予准许，但在庭后，专门组织控辩双方，并传行贿人到庭进行核实。行贿人承认，当时受贿人先供述了受贿事实，自己为了早点出去，就编造了行贿的理由。经过研究，法庭认为，被告人辩解和行贿人供述能够相互印证，因此对这笔10万元不予认定。Q1：律师在审判阶段如何收集、调查证人证言？,例2：在一起受贿案中，辩护律师在庭审时突然拿出一份行贿人笔录。笔录内容显示，行贿人推翻原证词，称没有向被告人行贿。公诉人以辩护人提交证据不符合程序规定为由，立即申请延期审理。在此期间，检察院进行了补充侦查，把行贿人叫到本院进行讯问。行贿人不仅承认了行贿事实，而且交代那份笔录是在被告人家属的诱导之下无奈作出的。于是，再次开庭时，公诉人出示了补充侦查阶段的调查笔录，否定了律师调取的笔录。Q2：辩护人应在多大范围内向公诉人开示证据？,二、出庭前准备 例3：在一起贪污案中，公诉方指控被告人在案发当日下午到过捐款现场，参与了私分捐款。被告人则辩称自己并不在现场，当时在外地参加同学会，喝了酒后就回家休息了，前妻可以证明。由于妻子与被告人离异多年，只能通过女儿的电话才能联系上她。于是，律师向法庭提出申请被告人前妻出庭作证，法庭准许并寄出传票。开庭前，律师询问法庭通知是如何寄出时，法庭称按其户籍所在地寄出。但被告人前妻早已不住在户籍地，而是住在外地的女儿家中。律师建议，自己同被告人的女儿联,系，通知被告人前妻出庭作证。法官对此表示同意。最终，证人在开庭前赶到，完成了作证。Q3：律师如何做好证人出庭的通知工作？例4：在一起故意伤害案中，被告人董某某在酒吧因琐事与他人发生纠纷，于是打电话叫蒋某某来帮忙，胡某与其同往。董某某把被害人约至酒吧门口，蒋某某、胡某与被害人对打。期间，蒋某某抽出随身携带的刀，向被害人捅了三刀，随后逃离现场。被害人被送往医院后，经抢救无效死亡。检察,院以故意伤害罪起诉至法院，后法院改为故意杀人罪，并对蒋某某判处死缓，董某某判处10年有期徒刑。但在一审时，辩护人接受委托为胡某辩护，经过认真准备，提出了详细的辩护意见，最终胡某被认定为从犯，处刑5年。Q4：律师如何制作出庭提纲？三、法庭调查 例5：在一起共同抢劫案中，其中一名被告人的,辩护人总是在发问中强化其当事人的组织、领导行为，导致当事人被法院认定为主犯。当事人对律师表现非常不满，从而向当地律师协会投诉。律师协会研究后认为，从客观上看，即使辩护人不强调被告人的组织、领导行为，法庭也会按照法律和证据将其定为主犯。但是，辩护人的职责是提出被告人无罪或罪轻的材料和意见，如果把不利于被告人的情况展示给法庭，有违律师职业道德和执业纪律。Q5：律师在庭审时如何向被告人发问？,例6：在一起挪用资金案中，被告人辩称侦查人员的讯问方式不当，但又说不清哪里不当。公诉人问：“侦查机关有没有对你刑讯逼供？”被告人答：“我觉得心里有点压力。”公诉人打断他：“侦查人员到底有没有对你刑讯逼供？”被告人一愣，结结巴巴地说：“那那倒没有。”公诉人即向法庭提出讯问完毕。辩护律师觉得被告人答非所问，而这被法庭记录在案，对其不利。于是律师补充问道：“你知道什么叫刑讯逼供？”被告人说：“我不知道呀！”辩护人即向法庭提出发问完毕。审判长于是要求辩护人向被告人解释一下什么是,刑讯逼供。辩护人说：“法律对刑讯逼供的规定不太明确，且其含义在理论上很有争议，我不好解释，以免误导。”审判长于是要求公诉人说明刑讯逼供的内涵。公诉人说：“刑讯逼供的大致含义是以暴力或威胁的方式进行审讯。”被告人随即叫起来：“报告审判长，侦查人员威胁我不让睡觉，要把我同杀人犯关在一起。”这时，各方才明白，被告人是辩解自己受到了刑讯逼供。Q6：律师在庭审时能否向被告人重复发问？,例7：在一起共同贩卖毒品案中，第一被告否认参与贩毒，第二被告、第三被告声称参与贩毒系受第一被告指使，第四被告运送物品中被查出毒品，但其说不知道运送的是毒品。但是，第二被告、第三被告交代毒品外包装是黑色塑料袋，第四被告交代其运送的是蓝色塑料袋，案卷材料显示被扣毒品的外包装是绿色塑料袋。于是，辩护律师强调：“如果被扣押毒品是涉案毒品，那么两被告的口供不属实，因为他们说的是黑色塑料袋，而扣押的是绿色塑料袋。如果两被告的口供属实，那么被扣押毒品不是涉案毒品，将本案认定为贩毒，缺乏基本的客观证据。”,Q7：律师在庭审时如何强化被告人辩解的真实性？例8：在一起受贿案中，当公诉人讯问被告人时，被告人提出起诉书指控事实不是真实的，当庭翻供。公诉人表情凶狠地训斥到：“被告人，你不要狡辩，狡辩只能加重对你的处罚！你说，到底原来的笔录是不是真的？”被告人见此十分紧张，不知如何是好。这时，辩护人提出异议：“根据刑事诉讼法等规定，这种讯问方式不利于查明案情，恳请审判长予以纠正。”审判长支持了辩护人的请求。,Q8：律师在庭审时如何提出异议？例9：在一起集团强奸案中，法庭调查涉及20多名被告，100多起案件，开庭用时7天。在举证过程中，由于犯罪事实众多，公诉人把证明其他一起事实的证据作为本起事实的证据出示，审判长也没有及时发现。在质证过程中，辩护人指出该证据并非本起事实的证据，与其没有关联性，建议公诉人看清，也提醒书记员不要把这份证据记入本起事实中。,Q9：律师在质证时如何把握证人证言与案件事实之间的关系？例10：在一起受贿案中，控辩双方对一笔款项是单位受贿还是个人受贿存在争议。公诉人出示了该单位负责人笔录，证明单位没有小金库。辩护人质证时指出：“该单位负责人与本案有利害关系，如果承认有小金库，则构成违纪，会受到相应的处罚，所以其证言不能采信。是否有小金库，必须结合其他证据综合认定。”,Q10：律师在质证时如何把握证人与被告人、被害人之间的关系？例11：在一起故意伤害案中，被告人张某辩称陈某不是被自己打死的，有可能是自己推倒陈某致其头部着地、双方离开之后，陈某又与他人发生争执或自己摔倒造成的。公诉人出示了大量村民证言，证实当天下午和晚上没有人看到陈某，且都听说陈某是被张某打死的。辩护人指出：首先，仅仅是部分村民证明没有看到陈某，不能证明陈某没有外出、与人争执或自己摔倒；其次，村民听说陈某被张某打死，系传来证据，其来源既不真实也不可靠，,不能作为定案依据。Q11：律师在质证时如何确定证人证言的来源？例12：在一起聚众斗殴案中，双方系因琐事而持木棍聚众斗殴。在开庭时，一位在斗殴地点开饭店的老板称，有一方手持大马刀向对方乱砍。辩护人质疑道，本案所有被告人均未提及有人用刀，其他证人也没有提供类似证言。该证人之所以这么说，和当时天黑且内心十分恐慌有关，请法庭不予采信。,Q12：律师在质证时如何确定证人证言的内容？例13：在一起受贿案中，被告人当庭称其是在收到威胁、引诱的情况下做出了有罪供述，公诉人遂当庭播放了讯问同步录像。辩护人提出，被告人有可能在录像之前，受到侦查人员的威胁、引诱。根据提押证记载的时间，此次讯问开始的时间为15:30，结束时间为17:50，但是录像开始的时间为16:50，并非同步录像。Q13：律师在质证时如何确定视听资料收集程序,的合法性？例14：在一起故意伤害案中，被告人系因被害人驾车堵住其去路而与其发生争执。被害人借酒对被告人反复殴打，纠缠不放。被告人忍无可忍，遂挥拳相对，击中被害人头部后致其休克，后经抢救无效死亡。公诉人出示了路口监控录像，显示双方扭打在一起时，被告人突然用拳头快速击中被害人头部，致其倒地。公诉人借此认定，被告人殴打行为幅度大、力度大，伤害故意明显。辩护人反复观看录像后发现，录像一帧0.25秒，一秒4帧，而被告人挥拳瞬间，正处于两帧连接处，呈现跳跃式，故,显得出拳速度奇快。经过咨询，专家证实了律师的看法。Q14：律师在质证时如何确定视听资料内容的真实性？例15：在一起故意伤害案中，辩护人以被害人可能不构成轻伤为由，申请重新鉴定，法官予以同意。但是被害人对重新进行鉴定有抵触情绪，不愿意配合法医进行鉴定。由于该案悬而未决，被害人迟迟没有获得赔偿，被告人也一直处于取保候审的状,态，没有受到刑罚处罚。Q15：律师在庭审时是否有权调取新证据？四、法庭辩论（一）无罪辩护 案情简介：2006年11月5日9时许，被告人孙某某（出租车司机）在海勃湾区华联超市门口等待客人时，遭到段某某的无端辱骂，并被其按在地上殴,打。在双方厮打过程中，段某某突然面向上朝后摔倒，经抢救无效后死亡。经鉴定，段某某生前患有严重的心脏病，系因右后枕部着地所致的颅脑损伤死亡。一审判决：被告人孙某某犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑10年，并赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失的80%，即210761.60元。辩护意见：起诉书指控被告人孙某某犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。理,由如下：1.根据起诉书指控的事实，无法认定孙某某具有伤害故意。2.根据鉴定结论，无法查明段某某系被孙某某殴打倒地后死亡。3.证人证言显示，孙某某没有对段某某实施殴打行为，故被害人死亡与被告人行为之间没有直接的因果关系。4.证人张某的证言中关于孙某某用右手向段某某肩膀打了一拳后，段某某整个身体向后摔倒的陈述不能作为定案根据。,（二）罪轻辩护 案情简介：2005年9月24日18时许，被告人许某为了防止他人家的羊吃自家地里的玉米，将伴有3911农药的玉米粒投放到玉米地里，未设任何警示标志，但将这一情况告知了本村村民。玉米收割完毕后，许某未对所投放的毒药妥善处理，致使次日王某、杨某、潘某驱赶的羊在该处放牧时，48只绵羊被毒死，共造成经济损失9100余元。案发后，许某与受害方就民事部分达成赔偿协议，赔偿受害方经济损失1280元。,一审判决：被告人许某明知收割后的玉米地里随时都有他人进入放牧的可能，属公共场所，仍将具有毒害性的物质投放地里，且未作任何警示标志，致使他人羊只被毒死，造成经济损失9100元，危害了公共安全，其行为已构成投放危险物质罪，判处有期徒刑5年。辩护意见：一审法院定性不当，应以过失投放危险物质罪论处。理由如下：1.事实认定不清。许某“将伴有3911农药的玉米片投放到玉米地里”的事实不只给本村村民打了招呼，还告诉了被害人王某。而且，王某并非许某的,同村。2.定性错误。本案应定过失投放危险物质罪。许某事先向村民及受害人告知过投放农药的事实，且其是“为了看玉米，不使他人的羊吃到玉米”，表明主观上系过失。3.量刑过重。受害人的羊是在偷牧过程中被毒死，存在一定过错。而且，被告人与其达成赔偿协议，悔罪态度好，应从轻处罚，可宣告缓刑。,专题五 常见刑事案件辩护要点整理,一、暴力犯罪（一）犯罪主体 1.年龄 2.精神状况 3.被害人过错（二）主观方面,1.犯罪动机 2.犯罪目的（三）客观方面 1.行为对象 2.危害行为 3.危害结果 4.因果关系（四）鉴定意见,1.伤情鉴定意见 2.物价鉴定意见（五）停止形态 1.犯罪预备 2.犯罪未遂 3.犯罪中止（六）一罪数罪 1.法定一罪,2.择一重罪 3.并罚数罪（七）此罪彼罪 1.故意杀人罪与故意伤害罪的界限 2.抢劫罪与绑架罪的界限 3.抢劫罪与抢夺罪的界限 4.抢劫罪与敲诈勒索罪的界限 5.抢劫罪与寻衅滋事罪的界限,（八）正当行为 1.正当防卫 2.自救行为 3.医疗行为 4.体育竞技 5.职务行为 6.被害人承诺的行为 7.被害人推定承诺的行为（九）死刑裁量,1.犯罪手段 2.危害结果 3.犯罪原因 4.赔偿损失二、风化犯罪（一）犯罪主体 1.年龄 2.性别,3.与被害人之间的关系（二）主观方面 1.明知 2.犯罪目的（三）客观方面 1.行为对象 2.犯罪手段,（四）共同犯罪 1.分工 2.作用（五）罪与非罪 1.通奸 2.半推半就 3.性侵男性 4.集体卖淫,（六）此罪彼罪 1.强奸罪与故意杀人罪的界限 2.强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪的界限 3.强奸罪与强迫卖淫罪的界限 4.组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限 5.组织淫秽表演罪与聚众淫乱罪的界限（七）追诉标准 1.有关卖淫的犯罪 2.有关淫秽物品的犯罪,3.有关性侵害的犯罪,专题六 案件事实的认定方法,一、以构成要件为指导，归纳、认定案件事实 例1：单位盗窃电能的，对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，能否以盗窃罪论处？错误做法：本案中实施盗窃行为的是单位。刑法第264条规定，单位不能成为盗窃罪的,犯罪主体。所以，不得追究单位盗窃的刑事责任。既然单位犯罪不成立，也不得追究内部自然人的刑事责任。正确示范：（以单位犯罪的构成要件和盗窃罪的构成要件为指导）本案中实施盗窃行为的是单位。根据刑法第30条和第264条之规定，单位实施盗窃行为的，不是单位犯罪。所以，单位盗窃电能的，属于自然人犯罪，符合,盗窃罪的构成要件，应追究责任人员的刑事责任。二、通过考虑刑法和其他法律之间的关系，准确认定案件事实 例2:行为人以非法占有为目的，通过电话诈骗取得他人5万元财物的，是构成民事欺诈还是构成诈骗罪？错误做法：刑法具有补充性，当某种行为构成其他法律,中的违法行为时，便不作犯罪处理，反之亦然。所以，行为人只构成诈骗罪。正确示范：虽然刑法是其他法律的保障法，但刑法与其他法律并非一概处于择一适用的关系，对于同一行为，完全可能同时适用刑法与其他法律。所以，行为人既构成民事欺诈，又构成诈骗罪。三、不能固定案件事实的性质，而应善于依据可能适用的刑法规范反复归纳和重新整理案件事实,例3:A将伪造的国库券冒充真实的国库券，出售给不知情的B C将伪造的国库券冒充真实的国库券，出售给知情的D 错误做法：一项案件事实在刑法中通常得到相同的认定，法官一般据此固定案件事实的性质。所以，A构成有价证券诈骗罪，C不构成犯罪。正确示范：,同一事实可能具有不同侧面，法官可以依据可能适用的刑法规范对案件性质做出不同的认定。所以，针对“出售伪造的国库券”这一事实，以刑法第197条为大前提时，A构成有价证券诈骗罪；以刑法第227条为大前提时，由于有价证券能被评价为有价票证，C构成倒卖伪造的有价票证罪。四、不能关注案件的边缘事实，而应注重案件的核心事实,例4:行为人原系某国有公司总经理，因严重失职被上级主管部门免职。为进行报复，他在公司营业执照尚未更换时，向公安机关声称丢失了公章和财物章，经批准后，予以了重刻。随后，他到开户银行把公司资金转入自己的账户，并将一部分款项分给其他几位被免职人员。错误做法：本案中有两项事实值得注意：其一，行为人原系国有公司总经理，犯罪时利用了职务之便；其二，行为人将部分款项分给其他人员，致使赃物难以追,回。所以，行为人构成贪污罪的共同犯罪，系主犯。正确示范：对上述事实的认定没有以构成要件为指导，其与可能适用的贪污罪的构成要件没有直接关系。关于事实一，行为人犯罪时已不具有国家工作人员身份，采取欺骗手段，使银行工作人员产生错误认识，从而将公司财产处分给自己占有，符合诈骗罪的构成要件。关于事实二，他在事后将部分资金分与他人的行为，是对犯罪所得赃物的处理，不影响定,罪，只影响量刑。所以，这两项事实系本案的边缘事实，而非核心事实。行为人应构成诈骗罪的单独正犯。五、不应重复评价案件事实，但又要全面评价案件事实 例5:甲为了劫取乙的财物，故意将其杀害后，取走其身上的财物。错误做法：,甲构成故意杀人罪和抢劫罪，实行数罪并罚。正确示范：甲构成抢劫罪，适用加重法定刑。例6:丙在盗窃丁的绵羊时，为了防止发出声音，事先用毒药将29只绵羊毒死或毒晕，后把羊皮、羊肉卖给他人。错误做法：,丙构成盗窃罪，销售赃物的行为系不可罚的事后行为。正确示范：丙构成投放危险物质罪、盗窃罪和销售有毒食品罪，系牵连犯，宜将前两罪从一重罪处断后，再与第三罪实行数罪并罚。,专题七 刑罚裁量的具体方法,一、刑罚裁量原则（一）依法裁量原则 依法裁量原则是指量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。（二）罪责刑相适应原则,罪责刑相适应原则是指量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。（三）宽严相济原则 宽严相济原则是指量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。（四）量刑均衡原则,量刑均衡原则是指量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。二、酌定量刑情节（一）犯罪的手段（二）犯罪的时间、地点,（三）犯罪的对象（四）犯罪的危害后果（五）犯罪的动机（六）犯罪后的态度（七）犯罪人的一贯表现（八）前科,三、量刑情节的适用（一）多功能情节的适用 1.根据罪行轻重决定各种功能的取舍 2.按照量刑情节的内容选择具体的功能 3.注意多功能情节的排列顺序（二）量刑情节竞合时的适用 1.量刑情节同向竞合时，采取相加的方法 2.量刑情节逆向竞合时，采取相减的方法,（三）严格适用法定量刑情节，注意适用酌定量刑情节（四）正确处理总则量刑情节和分则量刑情节的关系，一般优先适用分则量刑情节（五）正确处理体现社会危害性的情节和体现人身危险性的情节的关系，一般优先适用体现社会危害性的情节四、刑罚裁量步骤,确定量刑起点确定基准刑确定宣告刑（一）确定量刑起点 量刑起点是指根据具体犯罪的基本犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚。这里的“基本犯罪构成”，既包括独立的犯罪构成，也包括派生的犯罪构成。因此，由于犯罪构成,类型的多元化和犯罪构成事实的复杂性，在一个法定刑幅度内可以存在多个量刑起点幅度或量刑起点。（二）确定基准刑 基准刑是指在不考虑犯罪构成事实以外的量刑情节的情况下，根据全部犯罪构成事实的一般既遂状态所应判处的刑罚。这里的“全部犯罪构成事实”由基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的事实组成，后者是指具体犯罪行为超过基本犯罪构成事实的加重结果事实。,确定基准刑，就是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定应当判处的刑罚，即“基准刑=量刑起点+应增加的刑罚量”。（三）确定宣告刑 宣告刑是指根据量刑情节对基准刑进行调节之后，综合全部构成事实及构成以外的事实对犯罪人依法判处并宣告应当实际执行的刑罚。量刑情节调节基准刑的方法是：,1.具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节，用数学公式可表示为：“宣告刑=基准刑（1调节比例）”。2.具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节，用数学公式可表示为：“宣告刑=基准刑（1从重情节的调节比例从轻情节的调节比例）”。,