商法36课时讲义.doc

第一讲第一编 商法学总论第一章 商法概述第一节 商法的概念和特征一、商法的概念（一）商的含义1、经济学上的含义最初商的含义即物的交换或交易，逐渐演变为以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，此种含义即经济学意义上的“商”。 2、法律上的含义随着现代社会商品经济关系的长足发展，人们将营利视为商的本质，其不仅表现为买卖，而且包括运输、金融、保险、信息贸易、服务等广泛的营利行为，此种含义即法律意义上的“商”，是一切营利性营业活动和事业的总称。各国立法上对于何谓“商”有不同的规定方式：1）概括式，即对商的范围作出广泛的概括性规定。如，美国统一商法典的总则中规定，“经习惯、判例和当事人协议而不断扩大的商业上做法均认可为商。”这样使商的范围体现了开放性。2）列举式，即具体列举商的范围，如德国和韩国的商法采列举式。被列举的为绝对商行为；此外，单行法也规定各类商行为或商事事业。3）折中式，如日本商法的规定：被列举的为绝对商行为；此外，只要是商主体从事的营利性行为均可被认定为商行为。（二）商事关系商事关系，是因商主体从事了营利性行为，或其他主体从事了绝对的商行为，所发生的财产关系或与商主体有关的人身关系。商事财产关系，如货物买卖关系、票据关系、保险关系、信托关系，是以财产为核心的权利义务关系。商事人身关系，如商号、商业秘密、商誉等，是以商主体的人身权、人格权的财产利益为客体。与财产利益无关的商主体的人身关系，如继承等不属于商事关系的范畴。（三）商法的概念形式意义上的商法，指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以商法命名的法典。实质意义上的商法，是调整商事关系的法律规范的总称，是对商事活动中商主体为商行为而发生的各种商事财产关系或与商事主体有关涉及财产利益的人身关系进行调整的法律规范。二、商法的特征1、调整的行为具有营利性。商行为区别一般民事行为的主要特点就为营利性。营利性是一种持续性、不间断的、被普遍认可和的、为获利而为的行为。如，一个自然人偶然借给他人钱财为一般民间借款，不属于商法调整的行为。如果该人反复、多次向他人借款，并以此获得生活来源，该人的行为必然受到商法调整。我国现有法律规定，只有依法取得商业银行主体资格的人才能取得合法的贷款业务资格，显然，该自然人的行为违法。2、调整对象的特定性。商法调整对象为商主体的营利行为，或者其他主体实施的绝对商行为。商主体的范围比较民事主体范围窄。商行为的范围比较民事法律行为范围也窄。3、商事规范体现技术性。商事规范除了包括商事主体或从事商行为主体的权利和义务外，也包括大量的关于商事活动的技术性内容。这些技术性规范是商事活动的重要构成部分，是为了实现营利而规定的特定的交易规则，脱离这些技术性规范，商事活动不再成为特定的商行为。4、国际性。随着经济全球化，商事活动规则日益统一，商法的国际性特征越来越明显。第二节 商法的原则商法作为民法的特别法，民法的基本原则即平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用同为商法所适用。此外，商法也具有自己的一些原则。一、强化商事组织原则 各国商时立法主要采取了以下几项制度。 （一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。 (二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。 (三)企业破产、解散的风险回避规则。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。 (四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。 （五)风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。 二、维护交易安全的原则 各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。 (一)强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。第三、通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。第四、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。 (二)公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。 (三)外观主义。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。 (四)严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。三、促进商事交易迅捷原则（一）交易后果确定上的短期消灭主义（二）交易行为要素中的定型化原则（三）交易效力要求上的行为要式性原则（四）责任豁免手段上的简便性规则四、实现交易公平原则（一）交易主体上的平等原则（二）商事交易意思要素中的诚实信用原则（三）商事交易后果确定上的情事变更原则第三节 商主体概述一、商主体的概念与特征 （一）商主体的概念。商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织 ，均可依法定程序成为商人。 按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。 （二）商主体的特征。商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在： 首先，商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。 其次，商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。 第三、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。 最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。 二、商事主体的立法规制原则 商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个： （一）客观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是1807年的法国商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。 （二）主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。1897年的德国商法典(史称新商法典)是采用该原则规定商事主体的代表。此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。 （三）折衷主义原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。 三、商主体的分类 (一)商个人、商法人与商合伙。按照商主体的组织机构特征进行的分类。 1商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”,“即指个人单独出资所经营之商业。” 2商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于商个人和商合伙之处在于:商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。 3商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。对于合伙的商法上的地位问题，各国法律的规定不尽相同。按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明，即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。按照我国合伙企业法的有关规定，带有商事性质的“合伙企业”具有某些主体属性。 (二)法定商人与注册商人。这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。 1 法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。 2注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照大陆法国家的商法理论，注册商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。 (三)大商人与小商人。这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。 1大商人。又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。 2小商人。又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、日本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(日本商法典第8条)。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。 大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法政策。一般说来，商法对大商人的统制和管理较为严格，而对于小商人及其营业的控制则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中，对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等，实际上均采取分别对待和不同程度控制的政策，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。 （四）固定商人和拟制商人。这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。 1固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有：一是该种商人所实施的行为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业；三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义，类似于前述法定商人的概念。 2拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体。例如，依据日本商法典第4条第2项之规定，依店铺或其它类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。第四节 商行为一、商行为的概念与特征 （一） 商行为的概念。大陆法学者通常认为，商主体制度与商行为制度是构成广义商法的两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。但是对这一概念，不同大陆法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。更多的大陆法国家则基于折衷主义立场，对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。 （二）商行为的特征。第一，商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。 第二，商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。 二、商事行为的立法规制原则 （一）主观主义原则。即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义，德国新商法典是率先采用此原则的代表。 （二）客观主义原则。即以行为的客观性为基础，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事法均不强调商人概念在揭示商定行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定特定的行为是否为商事行为。法国商法典是创造这一原则的先驱。 （三）折衷主义原则。即在修正上述两原则的基础上，以折衷立场确定商事行为。一方面，一些商事行为是根据一定行为的客性质确定的；另一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认。显然，折衷主义原则实际上是客观主原则和主观主义原则的并用。法国修改后的商法典和日本现行商结合两者优点的折衷主义原则的出现就成为必然。 三、 商行为的分类 对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要约有以下几种： （一）双方商行为与单方商行为。这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。 1双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。 2单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。对于单方商行为的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中许多国家的商法确认单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。 （二）绝对商行为与相对商行为。这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。 1绝对商行为。又称“客观商行为”，是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。 2相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。这就是说，相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)；也可以是仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。 （三）基本商行为与附属商行为。这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。 1基本商行为。是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”之属性，认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”,“固有商行为”，而现代商法学者则多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。 2附属商行为。又称“辅助商行为”。它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为，附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为，例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为，而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。第五节 商事登记一、商业登记的概念与特征 (一)商业登记的概念。商业登记是指当事人依照法律规定向主管机关提出的，旨在设立、变更或终止商事主体资格申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行为的总称。 纵观世界各国的商业登记制度，有强制登记主义与任意登记主义、准则主义与特许主义之别。 在我国目前尚无统一的商业登记法，调整商业登记关系的法律散见于众多的民事、商事实体法、程序法中。如中华人民共和国民法通则、私营企业暂行条例中外合资经营企业登记管理办法、中华人民共和国企业法人登记管理条例、中华人民共和国公司法及公司登记管理条例等。 (二）商业登记的特征。商业登记法律制度主要有以下几个法律特征： 第一，商业登记的基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体资格谋求法律确认。作为商业登记的主要法律效力在于赋予商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。 第二，商业登记在本质上居于一种带有公法性质的行为。与商事主体所从事的众多以表意为特征的民事行为不同，商业登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于作为公法主要内容的行政法律行为或行政经济法律行为。 第三，商业登记行为是一种要式法律行为。商业登记注册的内容和事项往往由商事特别法以强行性条款的形式规定并具体列明。因为商事活动涉及社会的各个领域，尤其与生产和消费密切相关，所以必须规定一定的程序，表示商事的运作状态，目的是为了维护生产者、商品经营者和消费者的合法权益，同时也有利于对商事活动的管理。 第四，商业登记是申请人依照法定程序，向法定商业登记主管机关申请履行的行为。 第五，商业登记是强化对商事主体的监督和控制，保护消费者权益的有效手段。 二、商业登记的意义和作用 (一)实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系还是英美法系，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。从另一方面看，商事活动又不仅仅是商事主体间纯粹“私”的活动，作为一种社会经济关系，商事活动与社会公共利益、社会交易安全、社会交易秩序休戚相关。 (二)商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行业的开业和经营进行必要的国家监督。同时，商业登记还是国家依法对各类不同商事主体进行税收征纳的主要依据。 (三)商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人合法权益和社会公共利益的重要手段。 (四)商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。 (五) 商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。 三、商业登记的效力 （一）商业登记对登记人的效力。对于商业企业经注册登记后可以取得什么样的法律地位，已登记的事项与未登记的事项对第三人各具有何种效力，各国立法不尽一致。从我国的规定来看，登记注册既是企业与经营单位取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业经营活动的前提，法律禁止商业主体未经登记手续而进行无照经营。 （二）商业登记对第三人的效力。商业登记及公告，一方面可以使政府通过商业登记实现调整、监督、控制和保护商业的职能，使相对方及社会公众通过商业登记了解商事主体的营业状况、经营状况，以期商业交易之安全。商业登记的效力主要表现在，通过商业登记授予申请人商法上的主体资格，同时也对第三人产生一定的效力。 第六节 商号与商业账簿一、商号（一）商号的概念和特征所谓商号，又称商业名称，指各种商主体，包括商法人、商合伙以及商自然人等在营业活动中所使用的独特称号。商号的特征1、商号是商主体用以代表自己的名称，其最重要的机能是在商主体营业过程中依附于商主体，成为商主体的表征。商业名称是表现营业本身的标志，与表现特定种类商品的商标是不同的。2、商号是商主体在营业上的名称，是商主体在营业活动中用以署名或让其代理人使用与他人为交易行为的名称。自然人经营企业必须以商业名称表彰自己在营业上的活动，若以自己的姓名作为商业名称，应当添加字样以示区别，实践中往往是使用表明其营业性质的字样，如王麻子剪刀铺。合伙组织只能用商业名称代表各合伙人在合伙营业上的活动，而公司在营业时使用的商业名称，也就是公司企业的名称，不需要另立商业名称。商业名称是商主体在营业上使用的名称，商主体得以此名义为权利义务主体，但商业名称原则上不能作为刑事诉讼的被告，但可以作为原告。（二）商号的法律意义商主体使用其商号来表示其营业的统一性、独立性和继续性。1、商主体是营业组织，营业组织是由业主、营业设备、营业的商誉等各种要素结合而成的一个整体，商业名称即被用于表示这些构成要素并非孤立而是彼此关联的有机体；2、 商业名称可以将营业主的营业活动与其他经济活动相分离，使营业具有独立性；3、营业组织具有连续性，商业名称用来表示营业负责人、营业设备虽有变动，但营业本身仍保持其同一本质和连续性。商号具有使第三人得以明确区分此商主体与彼商主体的功能，着眼于其具有的社会价值与经济价值，法律确认商主体的商号权。商号权即商号经依法登记后，商主体所取得的对商号的专有使用权。1、性质：兼具人身权和财产权两种属性。2、法律特征：1）具有严格的地域性。对于广为人知的商号应得到特别保护，而不受区域限制。2）具有公开性。必须依法登记，公开使用。3）具有可转让性。两种立法主义：不可单独转让；可单独转让。（三）商号的取得商号是商主体从事营业活动用以代表自己的名称，为了维护交易安全与交易秩序，商法对商号选定和使用的规制应达到保证商号与交易主体的一致性，保证商号如实地反映和代表商主体。因此，商法应当防止四种情况：1、商号为他人所误解；2、商号的混同；3、名义出借；4、名称的盗用。其中，防止商号为他人所误解，防止商号的混同是选定商号时应遵循的两项原则。各国关于商号的选定奉行两种立法主义：1、商号真实主义。2、商号自由主义我国采自由主义，商号可使用地名、业主姓名或其他名称，只要新颖别致即可，以地名作商号时，可以营业所所在地充当，也可以非营业地地名充当。我国实践中对商号选定的限制：1、不得违背公序良俗，禁止使用使人们误认为是他人营业的商号；2、商主体原则上只准使用一个商号；3、公司名称中应标明公司的字样。案例分析：甲在A区开设一家商铺，登记机关是A区的工商管理部门，起名东邻摩托车配件服务部，经营摩托车配件。并在摩托车行业享有一定声誉 。乙于是在与A区相邻的B区，开设了一家名为动林摩托车配件的商铺，登记机关是B区工商管理部门。对于甲在A区的生意造成了一定影响。甲遂起诉乙，要求确认乙商号侵权，并赔偿损失。问：是否支持甲的诉讼请求？二、商事账簿的概念（一）概念商事账簿，是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿。现代会计账簿包括书面形式和电子形式两种。商事账簿的概念可从形式意义和实质意义两个方面去理解。1、形式意义的商事账簿是指商主体依照法律的规定而制作的账簿，即法定账簿。形式意义的商事账簿又有广义和狭义之分。广义上，它是指依照会汁法、公司法和其他法律法规的要求编制的账簿；狭义亡，它仅指依照会计法等特定法律规定而备置的账簿。2、实质意义的商事账簿是指商主体所备置的所有账簿，它不仅包括商主体按照法律规定备置的账簿，也包括商主体根据其经营需要自行备置的账簿。它不仅包括会计凭征、会计账簿、会计报表，还包括年度决算报告和各种财产债务清册。（二）商事账簿的分类1、会计凭证2、会计账簿3、财务会计报告（三）商事账簿的效力1、依法制作2、对股东、监管机关、社会公众具备法定效力3、直接责任人员和签字的董事等承担法律责任第二讲 第二章 商法的演进 商法的发展可以分为古代商法、近代商法和现代商法三个时期。 在西方国家，现代资本主义文明的起点是文艺复兴，商法也不例外。西欧中世纪的黑暗和野蛮没有一般认为的那么严重和持久，其闪亮点就是沿海的自治工商业城市。“热那亚人，人人皆商”，手工业者和商人使城市和交易的规模迅速扩大，尽管封建主和贵族们蔑视工商活动，天主教庭认为借贷生息亵渎了圣灵、贸易滋长人的致富欲望、由工商业推动的科技进步令人离经叛道，这些都属大逆不道，但是他们的十字军东征、奢侈和对黄金的渴望，却促进了工商业的发展；尊重个人价值和实用主义、容忍多元伦理存在的新教，则“使经商致富不再是恶习，而成为上帝保佑的标志。” 法克洛德·商波，刘庆余译，商法，商务印书馆1998年版，第16页正是热那亚等意大利的城市，于11世纪末叶和12世纪，出现职业商人阶层，在文艺复兴和商人法形成中起了主要作用。“也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”美哈罗德·J·伯尔曼法律与革命西方法律传统的形成，中国大百科全书出版社1993年版，第406页。商法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人共同意志，而未掺入国家意志。商人即市民，商人法的形成与近代“市民社会”理念的勃兴，强调市民社会与政治国家严格分野，经济活动是市民社会的私事，国家不得干预的理念也是密切相关的。在1622年英格兰的第一部商法著作古代商法（Consuetudo vel Lex Mercatoria or the Ancient Law Merchant）中，作者杰勒德·马利内斯就说：“我按照Lex Mercatoria这一古老的名称为此书命名因为它是为所有王国和联合体的权威所认可的习惯法，而不是由任何君王的王权所确立的法律。”法克洛德·商波，刘庆余译，商法，商务印书馆1998年版，第5-8页商人作为特殊阶层出现于以封建庄园经济和教会占统治地位的背景下，为了保护自身特殊利益，不被封建主和教会所压迫而寻求特殊的法，当时具有特殊身份的人都有专门的法，如神职人员和信徒有教会法，封建主和农民有庄园法等，在政治上取得自治地位的商人便为自己争得了商人法。而且，商业贸易活动的跨国界、跨地区性，使得商人们必须遵循共同的交易惯例和规则，以便利交易，并防止各国法律对外国商人的歧视和不公平待遇，从这个意义上来说，商人法从一开始就带有国际性，而这种国际性正来源于民法。因为，商人们如获至宝的罗马私法、也即民法或市民法就源于万民法，它是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，恩格斯路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结，马克思恩格斯选集第4卷，第248页。民法本来就是对商品生产和商品交换关系的经典、普遍的法律表现。商人法成为国法也即商法的问世。“商法之于民法以外成为特别法典者，实始于法皇路易十四，维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身分法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典亦相因而成。”1929年国民党中央政治会议通过的民商划一提案报告书，转引自郑玉波民法总则，三民书局1979年第11版，第35页。路易十四在位时先后颁布陆上贸易敕令（1673年）和海上贸易敕令（1681年），及至商人暨资产阶级掌权，拿破仑于1807年颁布法国商法典，沿袭陆上贸易敕令的架构，纳入两个敕令的不少条文，标志着商法和民商法分立模式的确立。中国大百科全书（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页令人遗憾的是，未及社会发展对其构成重大冲击，商法自己呈现出了自身的先天就不足，很多国家的商法从确立之日起就过时了。比如，法国商法典，其实是因为军火商供货屡出麻烦，拿破仑一怒之下颁行的，它起草仓促，杂乱无章，人为地把商事活动圈定在一个“法律隔离区”内；然而事与愿违的是，19世纪、20世纪是在商人“法区”之外发展工商业及创建相应法制的世纪，工商业和经济不再依附于中世纪的法律人格，因此，该法典迄今仍有效的原始条文仅剩30余条，几乎已被适应新的时代要求不断出现的新法架空了，商法自始就一直为自身定位问题所困扰。史际春主编：经济法总论（教学参考书），法律出版社2000年版，第48页。中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。中国商法孕育于十九世纪下半叶中国由传统农业社会向现代工业社会巨大历史性跃迁的进程之中。在我国法制史上，中国商法学产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。为适应民族私营工商业发展的需要，清政府于1904年初颁布（由沈家本主持起草的）钦定大清商律共140条，包括“商人通例”和“公司律”两部，是为中国近代民商法和企业法的开端；后于1910年编成的大清商律草案未及颁行，然北洋政府于1914年依该草案订成商人通例和公司条例施行。但不久之后，南京国民政府编订民商统一法典，于1929年至1930年先后颁布民法总则、债、物权、亲属、继承等5编，以及票据法、公司法、海商法和保险法作为民事特别法，而将有关仓库、运送、承揽运送、行纪、居间、经理人、隐名合伙和交互计算等商事内容直接纳入民法典。从此商法就不再是官定的法律部门，而成为一种理念和课程，“商”亦民，民包含商、亦为商。另外，清未商法