国际投资法(第一讲).ppt

授课教师：刘学文,国际投资法,课程性质:专业选修课课程结构与内容共分八章:绪论；国际投资法主体；国际投资的企业形式；国际合作开发与建设；资本输入国外国投资法；资本输出国海外投资法制；国际投资的国际法制；国际投资争议的解决。,课程简介,参考书目：余劲松主编：国际投资法，法律出版社2007年2月第3版。姚梅镇著：国际投资法，武汉大学出版社1985年版。陈安主编：国际经济法学刊，2006年第13卷，第1期。余劲松著：跨国公司法律问题研究，中国政法大学出版社1989年版。,课程简介,第一章 绪论,本章提要 本章主要介绍国际投资法的基本理论，包括两部分内容：（1）国际投资法的基本概念;（2）国际投资法的基本原则。这些问题是学习和掌握国际投资法的基础。,第一节 国际投资概述,一、国际投资的概念与类型（一）概念 什么是“投资”？什么是“国际投资”？,“投资”一词的英文名称有invest;investment;capitalize;place money in。所谓“投资”，一般是指：“为了达到预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。”投资包括：（1）国内投资；（2）国际投资。,“国际投资”是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括：（1）本国的海外投资；（2）本国接受的外国投资。,（二）类型1按投资主体：政府（官方）投资 国际私人投资2按时间长短：短期投资 长期投资3按投资形式与性质：直接投资 间接投资,一般来说，国际私人直接投资在国际投资中占有主导地位。,国际直接投资，是指伴有企业经营管理权和控制权的投资，投资者在海外直接经营企业，并对企业的经营管理有较大的控制权。直接投资的形式有多种，如：（1）以参加企业经营管理为目的而购买企业股份，或收买、兼并当地企业；（2）新设全资子公司，或组建合营企业；（3）设分公司、营业所、工厂、支店；（4）单独或联合投资参与东道国资源开发项目。,控制权通常与投资者所持股权有联系，如美国1976年国际投资调查法规定：“直接投资是指个人直接或间接拥有或控制一家工商公司10%有表决权并能代表公司资本的股份（证券）”俄罗斯1999年外国投资法对“外国直接投资”的定义是，外国投资者在俄罗斯的商业组织的资本中占有不低于10%的股权。,国际间接投资，是指投资者不参加企业的经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其持有的能提供收入的股票或证券进行的投资。,例如：在证券市场上购买上市公司的股票或公司债券等收取股息或利息，一国银行向处于另一国的企业提供贷款。直接投资与间接投资的区别，实质上是集中在对企业有无控制权这一问题上。,二、历史发展,三、性质与作用（一）对于资本输入国来说，兼有积极性和消极性两重性 一方面，资本输出具有固有的消极性，列宁曾说，资本输出“是帝国主义压迫和剥削世界上大多数民族和国家的坚实基础。”长期以来，资本输出成为西方资本主义掠夺东道国自然资源、控制东道国经济命脉的手段。,另一方面，国际投资对东道国的经济发展具有积极作用。解决国内资金困难 引进先进技术和科学管理知识 改造老企业，建立技术先进型和出口型企业 加速基础设施建设和自然资源开发 增加就业、扩大出口 改善国际收支,基于资本输出本身的两重性，对外资的利用要注意坚持国家主权和平等互利原则，既要利用，又要自主；既要对外资给予鼓励和保护，又要对外资进行管制、限制、引导；要注意通过法律等手段，抑制和克服资本输出的消极影响，发挥其积极作用。,（二）对于资本输出国来说，海外投资也兼具二重性影响 一方面，资本输出国投资者通过海外投资，可以：占领或扩大海外市场；保证国外原材料供应；利用国外廉价劳动力，增强国际市场上的竞争力，取得高额利润。,另一方面，大量资本的输出，也可能：减少资本输出国的就业机会；减少商品出口；导致技术外流；国内投资减少；影响国际收支平衡。,由于各国的资本一般是首先来满足国内，只有在国内市场达到饱和，再无国内优势或盈利率低的情况下才会发展海外投资，所以对于资本输出国来说，海外投资一般是利大于弊的。从国际的角度来看，随着国际直接投资的发展，大量资金和技术投放到世界各国和地区，不仅促进了世界各国的经济技术发展，有效地发挥了生产的“比较优势”，而且也促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长以及国际分工与合作，都起到重大作用。,第二节 国际投资法,一、概念 国际投资法是指调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称。二、特征 1调整国际私人投资关系,2调整国际私人直接投资关系 如前所述，间接投资不以参加企业的经营管理权和取得企业的控制权和支配权为目的，而是仅以持有能为其带来收益的外国公司股票和公司债券进行的投资。私人间接投资关系一般由各国的民商法、公司法、金融法、证券法、票据法等法律来调整。至于国际组织与政府间的资金融通关系一般由国际经济组织法或有关政府间贷款协定来调整。,3国际私人直接投资关系既包括国内方面关系，又包括国际方面关系,三、法律渊源（一）国内立法1资本输入国的外国投资法。外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。,图为越南工业区，其鼓励投资的外国投资法律体系至为完备,2资本输出国的海外投资法。如海外投资保险制度。,North American Professional Liability Insurance Agency北美专业责任保险机构，LLC公司,海外投资保险制度是资本输出国保护和鼓励本国私人投资的重要法律制度。如美国为了保护海外投资，于1948年首创海外投资保险制度，政府为此专门设立专门的海外投资保险机构，承保海外私人直接投资的政治风险。一旦保险事故发生，该机构向投保者支付了约定的赔偿金后，可向东道国进行代位索赔。政治风险包括：汇兑险、征收险、政治暴力险（包括战争险和内乱险）、违约险。,武汉大学1999年国际法学研究生入学考试，就考到了“海外投资保险制度”问题。,【习题】海外投资保险制度和一般商业保险制度相比，具有下列哪些特点？（）A.营业性 B.政府保证 C.为私人之间的间接投资提供保证 D.只承保政治风险，不承保商业风险,BD,（二）国际条约1双边条约 双边条约具有“特殊国际法”的地位，一般来说，只对缔约国双方有拘束力。但也有人认为，若双边投资条约中的某些规则为为数众多的双边条约普遍接受，就可能够构成国际习惯而具有普遍约束力。,（1）友好通商航海条约1946年的中美友好通商航海条约是由国民党政府签订的不平等条约。,通商航海条约，是全面规定缔约国之间经济、贸易和航海关系的条约，它不仅关系到缔约国的经济和贸易利益，也关系到国家的主权，其内容比较广泛，有效时间较长，涉及到经济贸易和航海等各方面问题。它是以国家首脑名义由国家元首、政府首脑或国家首脑特派全权代表签订的。这种条约须经缔约国立法机构批准方能生效。,（2）投资保证协定 是缔约国一方为保护其在缔约国对方境内的投资而同缔约国对方签订的双边协议，由美国战后首倡并大力推行。,主要内容,承保范围代位求偿权解决争端程序,（3）相互促进和保护投资协定 该种协定产生于1950年代后期，是缔约国双方专门为促进和保护相关投资而签订的双边条约。德国和瑞士等欧洲国家在此类实践中起了领先和表率作用。,如中国政府于1986年11月和瑞士联邦政府、1986年同巴基斯坦伊斯兰共和国、1996年12月和叙利亚阿拉伯共和国政府、1997年5月和喀麦隆共和国政府先后签订了关于相互促进和保护投资协定。,1989 年2 月12 日，中国国务院总理李鹏和巴基斯坦总理贝布托在北京人民大会堂出席中巴两国签订关于相互鼓励和保护投资协定的签字仪式。,2008年6月，第四次中美战略经济对话（SED）中，双方正式启动双边投资保护协定谈判，这一谈判仍在进行中，美国财政部贸易代表的发言人赛安史宾策认为，“谈判中所有的重大决定”都得寄希望于美国的下一届政府。,中美双边投资保护协定谈判将对两国产生重大影响,2多边条约（1）区域性多边条约 指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约。典型的如：安第斯条约组织-安第斯共同市场外国投资规则（1970年）；建立欧洲联盟-马斯特里和特条约（1991年）；东南亚国家联盟-东盟促进和保护投资协议（1990年）；北美自由贸易协定（1994年）等。,（2）世界性多边公约 世界性多边投资条约是调整国际投资关系的主要国际法规范之一。目前已生效的世界性多边投资条约有：华盛顿公约 华盛顿公约是解决国家与他国国民间投资争端公约的简称。华盛顿公约是1965年在世界银行赞助下于华盛顿签署的，1966年10月正式生效。该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），该中心是解决缔约国与另一国国民之间投资争端的国际性常设仲裁机构，是国际复兴开发银行（世界银行）下属的一个独立机构。中国于1990年2月9日签署公约，1993年1月7日交存批准书。,中国人民大学1998年硕士研究生入学考试有一道题为：根据华盛顿公约第25条的规定，提交解决投资争端国际中心管辖权的案件，应符合什么条件？同年还考了一道题：ICSID管辖的必要条件。北京大学同年考了类似的题。,【习题】1965年解决国家与他国国民间投资争端公约是在（）主持下制定的，根据公约设立了“解决投资争端国际中心”。A.国际货币基金组织 B.国际清算银行 C.世界银行 D.联合国国际贸易法委员会,C,汉城公约 汉城公约是多边投资担保机构公约的简称。该公约生效于1988年4月，根据公约成立了“多边投资担保机构”（MIGA），旨在通过担保成员国之间投资的非商业性风险和提供投资促进服务，促进国际投资活动的发展。MIGA也是世界银行下属的一个独立机构。中国于1988年4月28日签署该公约，同年4月30日交存批准书，成为多边投资担保机构的创始会员国。,与贸易有关的投资措施协议与贸易有关的投资措施协议（TRIMs）是乌拉圭回合多边贸易谈判的三个新议题之一，随着WTO的成立和运作，TRIMs获得了“一揽子”签约的方式为WTO成员普遍接受。截至目前，加上今年刚刚加入WTO的乌克兰，现在WTO的成员已经达到152个。,乌拉圭回合谈判,武汉大学1999年国际法学研究生入学考试试题：请阐述TRIMs协议的基本内容及意义。,四、国际投资法的体系,资本输入国法制外国投资法、合营企业法、外汇管理法、涉外税法等资本输出国法制海外投资保险法等,国内法规范国际法规范,国际投资法,国际私人直接投资关系的主体不仅有位于不同国家的法人和自然人，而且包括国家和国际组织，在这些主体间形成了多层次、立体交叉的关系，并构成统一的国际投资关系。调整这一统一的国际投资关系的国内法规范与国际法规范也具有内在联系。总之，国际投资法的统一性决定了国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范形成的一个独立的法律体系。,【习题1】国际投资法调整的关系是（）A.国家及国际经济组织之间的经济关系 B.国际私人直接投资关系 C.国际私人间接投资关系 D.只涉及国际法规范关系,B,五、国际投资法的作用（一）保护国际投资 1.资本输入国法律制度（1）保护外国投资的主要形式：政府声明、宪法、国内专门法。（2）受保护的投资者的权利：投资选择权（投资方法、方向、出资比例）、企业经营自主权（对非市场经济国家）、财产所有权、利润处理权和汇出权、税收优惠权、诉讼请求权（国民待遇或对等）2.资本输出国法律制度 海外投资保险制度（政治险）,（二）鼓励国际投资 1.输入国：税收（进出口税，营业税，企业、个人所得税）、财政（贷款利率补贴、赠与现金、降低土地、厂房价格）、行政（精简程序）、外汇奖励（允许在当地市场购买外汇、汇出原本和利润）2.输出国：投资情报和咨询服务、信贷、税收抵免或饶让、技术援助（培训、补贴受训人员生活费用、旅费）3.国际间：双重征税条约,（三）管理国际投资 1投资领域的限制 2投资比例 3企业领导权 4优先雇佣（培训、就业）5限制原本、利润汇出额，保证国际收支平衡 6优先购买当地物资（WTO）7接受输入国管理（税务、工商等）,第三节 国际投资法的基本原则,国家对自然资源永久主权原则和平等互利原则是国际投资法中最为重要的两个原则是，国际投资法的“基石”。一、国家对自然资源永久主权原则（一）经济发展离不开自然资源，西方列强向弱小国家掠夺资源 历史上，西方资本主义国家曾通过资本输出，控制殖民地及弱小国家的自然资源及有关的经济命脉，盘剥这些国家和人民。战后，殖民地半殖民地弱小民族通过抗争相继获得了政治独立，但其重要的自然资源仍不在不同程度上受到发达国家垄断资本的控制。,（二）1962年联合国大会通过关于自然资源永久主权的决议，建立国际经济新秩序宣言及其行动纲领、各国经济权利义务宪章确立国际经济新秩序和国家对自然资源永久主权（占有、使用、处分）、经济管理权，体现在外资管理上。1.自行决定是否给予优惠待遇 2.管理境内跨国公司 3.国有化、征用、转移,二、平等互利原则 是国际投资法中的一个基本原则。平等互利中的平等是指法律地位上的平等、权利和义务的平等；互利是指在相互关系中要兼顾双方的利益，不能以损害对方的利益来满足自己的要求。具体到国际投资法上，平等互利原则既适用于国家间关系，也适用于不同国家的投资者间，以及国家与外国投资者间的关系。对于不同国家的私人投资者间的投资合作关系来说，双方当事人法律地位平等。权利义务对等是其合作的基础。,三、国民待遇原则（一）概念 国民待遇原则是指在民事权利方面一个国家给予在其国境内的外国公民和企业与其国内公民、企业同等待遇，而非政治方面的待遇。,1976年6月21日由经合组织编写的跨国公司行为指导原则，这一原则对国民待遇的内容提出了一个较为详尽且清晰的定义：“所有成员国，在考虑到维持公共秩序，保证基本安全需要及履行有关国际和平和安全的义务的需要的同时，必须给予那些在他们的领土上经营的（外国）企业，及那些隶属于其他成员国国民或直接或间接受其他成员国国民控制的企业一种产生于他们的法律、法规及行政操作的制度；这一制度的规范在与国际法基本原则保持和谐的前提下，须不低于在类似情况下本国投资者所能享有的待遇。”,（二）特征 1人们可以基于公共秩序的理由,来限制国民待遇原则。在经合组织跨国公司行为准则中，公共秩序被定义为基本安全利益及有关和平与安全的义务。同时需要补充的是，在今天，公共秩序必须在一个更大的范围内诠释，它还包括有关公共健康及环境保护方面的法律规范。,2对投资者的待遇包括所有与投资相关的法律、法规及具体行政操作。这是一个在完整意义上的国民待遇。与此同时，跨国公司行为准则也不忘提醒成员国：国民待遇必须在地方行政级别得到同样的实施。3外国投资者与本国投资者在类似的环境下处于一种均衡的地位，由此来保证他们之间的公平竞争。“国民待遇”实际上是一个基于事实的原则。人们强调的是，对于外国投资者来说，国民待遇并不意味着与本国投资者同样的待遇。,第三节 国际投资法的作用,一、保护国际投资（一）输入国法律制度 1保护外国投资的主要形式：政府声明、宪法、国内专门法 2受保护的投资者的权利：投资选择权（投资方法、方向、出资比例）、企业经营自主权（对非市场经济国家）、财产所有权、利润处理权和汇出权、税收优惠权、诉讼请求权（国民待遇或对等）（二）输出国法律制度 海外投资保险制度（政治险）,二、鼓励国际投资 1输入国：税收（进出口税，营业税，企业、个人所得税）、财政（贷款利率补贴、赠与现金、降低土地、厂房价格）、行政（精简程序）、外汇奖励（允许在当地市场购买外汇、汇出原本和利润）2输出国：投资情报和咨询服务、信贷、税收抵免或饶让、技术援助（培训、补贴受训人员生活费用、旅费）3国际间：双重征税条约,三、管理国际投资 1投资领域的限制 2投资比例 3企业领导权 4优先雇佣（培训、就业）5限制原本、利润汇出额，保证国际收支平衡 6优先购买当地物资（WTO）7接受输入国管理（税务、工商等）,第二章 国际投资法的主体,第一节 自然人 自然人是国际投资关系的参加者，能依有关国家的国内法享有权利和承担义务，是国际投资法的主体之一。一、作为国际投资法主体的自然人应具备以下条件：（一）有相应的法律能力 自然人作为国际投资法的主体，除应具有一般的法律能力外，还应具有从事国际投资活动的法律能力。所谓法律能力，是指民事行为人根据法律的规定，实施某项法律行为的资格。（二）有一定的资本和技术（三）为法律所允许,在一些社会主义国家，由于自然人个人没有生产资料的所有权，因而，也没有对内对外投资的法律能力。这些国家的法律一般规定，本国的投资者或合营者只能是公司、企业或其他经济组织。根据我国的中外合资/中外合作经营企业法的规定，中外合资企业与中外合作企业的中方当事人不包括中国自然人。可以预见，随着中国经济体制改革的深化和对外开放的发展，中国自然人也将可以从事投资经营活动，成为中外合资或合作企业的中方当事人。,二、外国自然人能力的确认（一）一般以属人法作为确认自然人权利能力和行为能力的准据法 1英美法系：住所地法 2大陆法系：当事人本国法（二）商业行为地法 里查蒂案（22岁，墨西哥人，在法国与人签订买卖合同，后以未成年为由拒绝履行。法国最高法院判决，按照行为地法已成年，具有缔约行为能力，该合同有效。）,三、外国自然人身份的确定 一般来说，外国人是指根据东道国的国籍法，没有取得东道国国籍，并且在投资时以及整个投资期间，没有自愿取得东道国国籍的人。（一）在遵守国际公约、国际惯例及与国际有关的普遍承认的法律原则的前提下，各国有权决定谁具有其国籍。,（二）双重或多重国籍 在国际法上，1930年关于国籍法冲突的若干问题的公约，对这一问题的解决方法是：1平等原则 规定对于具有两个以上国籍的人，各该国均视其为本国国民；一国对其国民的外交保护不得对抗该国民另一国籍所属国家。,2有效国籍原则 一个以上国籍的人在第三国时，应视为只有一个国籍；第三国应承认其经常和主要居住国的国籍，或者与其有事实上最密切联系的国家。,（三）无国籍人 按我国民事诉讼法的规定，无国籍人的民事行为能力，一般使用定居国法律；如未定居的，使用其住所地国法律。,第二节 法 人,一、法人的概念 法人是按法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有权利和承担义务的社会组织。二、作为国际投资法主体的法人的权利能力和行为能力（一）不是所有法人都可作为国际投资法的主体（二）法人的权利能力取决于法律和法人章程（三）法人的权利能力一般依照属人法确定 历来认为依照法人的属人法确定，法人的属人法一般解决：1法人成立条件；2法人的权利能力和行为能力；3法人的内部体制和对外关系。（四）法人在其他国家的经营活动同时受所在国法律的支配,三、法人国籍的确定 法人的属人法指法人国籍所属国的法律。为具有外国法人资格的公司、企业到东道国投资时，为了确定其一般法律能力，就必须确定其国籍。1成立地说/登记地说。认为法人是一定法律制度所创造的“人格”，所以，它应具有创设国的国籍。2住所地说 认为法人的住所在哪一个国家，就具有哪国国籍，因为“法人是一种与其机关的所在地有领土联系的社会机体，而不是拟制物。”法人管理中心所在地、法人营业中心所在地,3法人资本控制说，亦称成员国籍说 直接或间接地拥有多数股权，这被看作是取得控制的一个重要标准。当让，在国际实践中，以控制说为根据来主张对其国民控制的公司。4复合标准 复合标准要求法人须同时具备两个或三个标准，才能确定为具有某国国籍。例如，根据沙特阿拉伯1965年公司法和1979年的外国投资法的规定，只有当公司的主要办事机构、成立地位于沙特，以及全部股东均是沙特人时，该公司才具有沙特国籍。,5我国的做法 对已有外国国籍的法人，直接承认；确定外商投资企业，按成立地标准。如此，凡是在中国境内设立的、具备法人条件的企业，经核准登记后就成为中国法人。即使全部资本由外国投资者投资的外资企业，只要具备以上条件，便是中国法人，而不是外国企业。,四、对外国法人的承认及对其能力的限制（一）对外国法人的承认 法人虽然依照其属人法具有独立的法律人格，但不是在所在国家以外的任何国家也当然具有这种独立的人格，外国法人必须经过内国的承认才能在内国作为一个法人而存在，才能以独立的法律人格进行活动。承认外国法人并不同于创设新法人，只具有确认或宣示的作用。,对外国法人承认的形式：1相互认可 缔结条约 2一般认可制 登记或注册 外国法人依内国法规定，办理必要的登记或注册手续即可，无须内国政府特别批准。3特别认可制 审 批 外国法人必须经内国政府主管机构依法定程序审核批准，才能予以承认。我国采取特别许可制。,（二）对外国法人权利能力和行为能力的限制 根据国际法，除条约另有规定外，每个国家都有权自由规定外国法人在内国享有权利和进行活动的范围。例如，一国可以限制或者禁止外国法人在该国经营公用事业、金融、保险等行业。在某些领域中外国法人不能享有与内国法人同等的待遇；在投资经营活动中，在人、财、物、产、供、销等方面都应遵守东道国的有关法律规定。,第一章 结束,