论伊拉克战争中的国际法问题、挑战与对策.doc

伊拉克战争中的国际法问题：挑战与回应尹 生* 武汉大学法学院国际法专业博士研究生、中南财经政法大学法学院讲师。内容提要 伊拉克战争对国际法造成了极大的冲击和挑战：国际法基本原则遭到践踏，联合国集体安全体制受到挑战，一系列新的国际法律问题亟待解决等。这主要是由不完善的国际法律责任制度和实施机制、联合国的体制性弊端、国际法和国际组织作用的限定性和法律的滞后性等原因决定的。国际社会只有完善国际法，锐意改革联合国集体安全体制，解决反恐和伊拉克战争中出现的新问题并推动国际社会多极化，国际法才能得以良性和顺利的发展。2003年3月20日，美国在伊拉克武器核查尚未结束的情况下，撇开联合国安理会，把盟国的反对和各国抗议当作耳边风，以“伊拉克拥有大规模杀伤性武器” See .shtml, 2003年3月20日访问。以及伊拉克与“基地”组织有联系为由，悍然发动了伊拉克战争。伊拉克战争对国际法和国际秩序造成了极大的冲击和挑战，对其进行法律研究实属当务之急。本文拟对伊拉克战争对国际法的种种挑战、挑战的原因以及相应的法律对策作一些初步的探讨。一、伊拉克战争中的国际法：效力与挑战（一）伊拉克战争映射出国际法效力伊拉克战争的爆发、经过及结果一定程度上反映了现代国际法的效力。主要表现在以下几点：1国际法基本原则具有一定的权威现代国际法的一系列基本原则深入人心，如国家主权平等原则、不干涉内政原则、禁止使用武力或以武力相威胁原则、和平解决国际争端原则、国际合作原则、善意履行国际义务原则、民族自决原则、保护人权等原则已得到国际社会绝大多数国家的尊重和遵守。伊拉克战争开战前，美国慑于世界各国（尤其是安理会常任理事国）的反对和联合国的权威，展开了大规模的外交和心理攻势，希望联合国和其他国家能按美国的意志与之合作，授权对伊拉克动武。但由于美国的极端自私和苛刻而没能拿到梦寐以求的安理会的“动武授权”。这说明，美国只能在现代国际法允许的范围和联合国框架内解决问题。违反国际法，尤其是国际法基本原则，违背联合国宪章，必然会受到国际社会最大多数国家的反对。联合国在伊拉克的武器核查是现代国际法发挥作用的极好例证，尽管核查由于战争的爆发而未能完成，但这种通过和平的、技术性的核查来解决危机是一种很好的尝试。它将法律手段和技术手段结合在一起，既回避了敏感的国家主权原则又能实实在在地澄清事实，开创了和平解决争端的新途径。伊拉克战争中，一方面是美国对伊拉克“狂轰滥炸”，另一方面，在联合国的组织安排下，描绘了一幅国际人道主义救援的美好图景。即便是美国，也在战争中极力表现出遵守战争法规则、履行战争法义务的姿态。伊拉克重建中，国际法基本原则也得到了体现。1928年巴黎非战公约缔结以前，国家有战争的权力，战争结束之后缔约、割地、赔款是司空见惯的事情，有的甚至连战后谈判与和约都省掉了，但高度文明的现代社会遵循的不再适用上述“丛林规则”。从伊拉克政府的重建可以看出，法、德、俄等国极力主张不能将伊拉克殖民化，美国方面也说要建立伊拉克人自己的政府，而不是让伊拉克成为美国的“势力范围”、“殖民地”或“第52个州”，这表明历史进步了，国际法得到了各国的尊重，国家主权观念、非殖民化观念和政治民主化等观念深入人心，现代国际法已经为国家行为设定了一个不可逾越的法律底线。正如1990年伊拉克吞并科威特一样，倒行逆施只会遭到世人唾弃和彻底失败。2集体安全制度发挥了一定的作用二战后，建立了以联合国宪章为基础、以安理会为核心的联合国集体安全制度。所谓“集体安全”是指国际社会成员以相互约定，对国家使用武力实施法律管制，并采取有效的集体办法，共同防止侵略，维持普遍和平与安全的国际制度。集体安全就其起源和传统而言，一般指先前的国际联盟和当今联合国的安全保障体制。 黄惠康：国际法上的集体安全制度，武汉大学出版社1990年版，第911页。50多年来，联合国集体安全体制在维持国际和平、制止侵略、 遏制战争等方面发挥着卓有成效的重要作用。在整个伊拉克危机中，集体安全制度也发挥了一定作用，但其运作是不成功的。针对美国对伊拉克萨达姆政权的指责和一触即发的伊拉克战争，联合国采取了一切力所能及的和平解决措施：大会和安理会出台了1441号等一系列决议、安南秘书长斡旋于各国际组织和国家之间、以及恢复对伊拉克武器核查等。尽管战争最后还是爆发了，集体安全体制没能阻止美国的霸权和强权，但这只能说明现行的集体安全体制还不太完善，需要进一步改革和强化，而不能否认集体安全制度本身。集体安全体制是人类社会在吸取一战、二战惨痛教训的基础之上国际社会明智的选择，是国际社会维持国际和平与安全的经验和智慧的结晶。3战争法得到一定程度的遵守二战以来，国际战争法得到了长足的发展，尤其是其中的人道主义法部分，这是与国际社会文明程度提高、尊重和保护人权的呼声日渐高涨相适应的。在伊拉克战争中，战争法（含战时人道主义法）原则和规则基本上得到了适用和遵守。可以看到交战双方都很重视战争法规则的适用，而且往往利用这一点来进行舆论宣传和谴责对方。美国还一再喧嚣要战后审判战犯，指责萨达姆总统“没有成功地保护战争中的平民并将他们置于危险之中”而犯了战争罪行。尽管美国的指责不一定成立，审判战犯也不一定能实现，但这从一个侧面反映出国际战争法深入人心，交战双方都想藉此作为斗争的锐利武器。（二）伊拉克战争挑战国际法的权威伊拉克战争开始前不久，联合国秘书长安南表示，没有经过安理会授权的使用武力“违反联合国宪章”。许多国内外法律专家也认为美国对伊拉克的袭击是侵略行为，违反了国际法。 参见http:/www.globalpolicy.org/security/issues/iraq/attack/lawindex.htm. 2003年8月27日访问。中国饶戈平教授认为, 伊拉克战争是“一些国家对一个主权国家非法使用武力、推翻一国政府的严重的军事行为，是公然违背国际法、破坏联合国集体安全体制的严重行为。”“这一行为是赤裸裸的以武力干涉一国内政的违法行为，是对以联合国宪章为基础的、行之有效50多年的联合国集体安全体制的肆意破坏，是对现代国际法的严重冲击和挑战。 参见伊拉克战争与国际法笔谈会，载环球法律评论2003年夏季号，第207217页。日本东京大学藤原归一教授认为：什么“保卫美国社会”，什么“解放伊拉克”，所有这些强词夺理都缺乏国际正统性。显而易见，这是一场没有国际社会授权的战争。美国攻打伊拉克是侵略战争。在这场战争中，美国将未来的危险视为对国际秩序的威胁，代替没有实力支撑的联合国，发动了行使“世界政府”职能的战争。 参见帝国的战争，参考消息，2003年5月2日第3版。总的看来，伊拉克战争对国际法造成的冲击和挑战主要表现在如下几个方面：首先，美国发动的对伊军事行动公然践踏了国家主权平等、不干涉内政原则等国际法基本原则，产生了极其重大的恶劣影响。一日本学者指出，“从近处讲，它是对自二战以来建立的以联合国为主导的国际秩序的一个极大破坏；从远处讲，美国发动所谓反恐战争以致于公然侵犯一个国家的主权和领土的完整，并且决定这个国家的政权走向，粗暴干涉这个国家的内政，这是对自威斯特伐里亚和约以来建立的国际法体系的一个野蛮践踏。其核心是通过打击恐怖主义和武力输出美式民主实现以美国价值观为核心的美国霸权治下的世界帝国秩序。” 寺岛实郎，美国的新外交理念，载日本世界月刊6月号；转引自参考消息2002年6月17日第3版。其次，伊拉克战争的爆发剧烈冲击了联合国的集体安全体制，联合国的权威和作用再度受到世人的质疑。作为负有维持国际和平与安全主要责任的联合国安理会没能成功启动以断定美国对伊战争是否构成侵略，更不用说对侵略者采取强制措施，这是对集体安全体制的极大嘲讽；再次，美国精心炮制的反恐新举措、新思维（如“预防性自卫”、“先发制人” See Michael J Glennon, The fog of law : Self-defense, inherence, and incoherence in Article 51 of the United Nations Charter, 25Harvard Journal of Law and Public Policy 539-558 (2002). 、“民主输出”等）引起国际法的极大混乱；最后，伊拉克战争还暴露出现行战争法（含战时人道主义法）和外交领事关系法等的缺陷与不足。（三）伊拉克战争对国际法的挑战具有局限性俄罗斯总统普京说：“美英等国发动的伊拉克战争是冷战以来最严重的全球性危机，有动摇全球稳定和国际法基础的危险。” 参见薛朝晖从伊拉克战争谈国际法面临的新挑战，载天津市政法管理干部学院学报2003年第2期，第10页。也有学者认为，伊拉克战争“可能表明旧的框架已经打破，预示着新的规则在逐渐产生。” 参见伊拉克战争与国际法笔谈会，载环球法律评论2003年夏季号，第207217页。笔者赞同伊拉克战争对现行国际秩序和国际法提出了尖锐的挑战，但不认为伊拉克战争打破了旧的国际法律框架或法律基础。主要原因如下：1现行国际法赖以存在的社会基础主权国家林立的国际社会没有实质性的改变。美国希望单极独霸、构建帝国秩序，美国发动的伊拉克战争便是其国际战略中的重要一环。但美国的霸权主义和强权政治遭到了包括美国同盟国在内的国际社会的强烈反对和坚决抵制。有的学者认为，“伊拉克战争虽然对现有秩序有相当严重的冲击，但在相当长的时期内现有国际秩序仍难有大的变革，对美国完全以自己立场为标准建立国际秩序的危险性也不应估计过高。” 同上。2国家主权平等原则仍是现代国际法和国际关系的基石，没有哪个国家（包括美国在内）公开否认这一点。美国尽管发动了伊拉克战争，推翻了萨达姆政权，但还美其名曰“解放伊拉克”、声称要“尊重伊拉克的主权，组建伊拉克人自己的新政府。”3违法行为本身并不能否定法律的有效性。美英对伊战争是违反联合国宪章和违反国际法的行为，但是这一行为不能否定联合国宪章和国际法。如果完全没有违法行为发生，要法律何用？国内社会不一样有违法犯罪行为吗，是否就此认定国内法无效呢？所以，不能将对国际法的违反武断地视为“国际法被废止”或“国际法的框架被打破”。4美国在反恐新形势下出台的一些新的国际法理念（如“预防性自卫”、“先发制人”等）仅属学理之言或一国政策，不能等同于国际社会公认的国际法律制度和规则。国际法上国际条约的签订和国际习惯的形成都是很严肃的事情，绝不是哪一个或少数国家可以说了算的。5国际法是不断发展的法律。其间，既有量变也会有质变。每当新形势、新问题出现时，现行的法律制度便会受到或多或少的冲击与挑战。冲击和挑战意味着一定程度的否定，但也蕴含着法律变化发展的新的生机！所以我们要辩证地看待伊拉克战争对国际法的挑战，不要一味地喊叫“狼来了！” 6在整个伊拉克危机中，美国没能打破现行国际法律体制，而且还不得不迁就、屈从或回避它（至少表面上如此）如伊拉克战争开战前，美国展开了强大的外交和心理攻势，目的明确，就是想拿到联合国安理会的动武授权以赢得国际法的合法性。绝望之后，美国才绕开联合国和国际法自行开战，但美国还是在国际法中寻找所谓的“合法的战争理由”，如“自卫权的行使”、“反恐”、“安理会1441号决议”、“人道主义”等。不过美国也为“师出无名”付出了许多道义上的、政治上的代价（有形的和无形的），这也算是“国际法的隐形的威慑力或约束力”吧。又如伊拉克战争中，美国又不得不遵守战争法等规则，即便有所违反也总是托辞狡辩，而不是明目张胆地否认国际法的效力。在战后重建问题上，尽管美国一再地想“吃独食”，但最后还是不得不回到联合国的框架内来安排伊拉克的重建。二、伊拉克战争挑战国际法：原因反思以联合国宪章为主的现代国际法律制度是二战后国际力量对比关系在法律上的反映。冷战结束后，世界力量在重新分化组合，旧的国际法制度和规则已经不再符合一些国家的利益和要求。因此，像美国这样的超级大国试图通过武力和收买的办法，确立完全符合他们利益的国际社会秩序。俄国家杜马国防委员会主席安德烈·尼古拉耶夫大将指出：苏联解体后，整个国际关系体系发生变化，特别是在军事政策发挥积极作用的领域。国际社会力量结构被破坏，这理所当然地加剧了国际法及其执行机构效力的问题。 参见伊拉克战争的主要教训，载参考消息，2003年4月29日第3版。尼古拉耶夫大将的话大致道出了伊拉克战争挑战国际法的原委。具体说来，伊拉克战争对国际法提出严峻挑战的原因主要有如下几点：（一）国际法缺乏完善的法律责任制度和强有力的实施机制国际法经常受到霸权主义、强权政治的挑战，其权威性和约束力有限的主要原因之一，就是缺乏一套完善的、强有力的法律责任制度和实施机制。这一点在国际法基本原则方面表现得尤为突出。如国际法规定了国家主权平等原则和不干涉内政原则，但其实体法规定缺少重要一环，即要么没有规定违法犯罪行为的明确的法律责任，要么规定得十分抽象原则、不具可操作性。另外，也没有相应的程序规则和机构来将违反者绳之以法。尽管二战结束后，曾有过特设法庭审判战犯的实践，但这仅仅是个案，还远远未能形成一种常规的机构和制度。联合国安理会负有断定侵略、维持国际和平与安全的主要职责，并有权采取各项必要的强制措施，但这一机制在半个多世纪的实践中被证明是“有选择的正义”，对于五大常任理事国的违法犯罪行为无能为力。新近成立的国际刑事法院对侵略罪享有管辖权，但由于国际上尚无公认的侵略定义等原因却一时无法实施。基于此，国际法的实施迄今仍采取双轨模式（间接模式与直接模式相结合），以间接模式为主。结果是：真正的违法者逍遥法外，屡次严重违反国际法基本原则和强行法规则却没得到法律的制裁，而处于弱势的被侵害方反而受到法律的严肃审判和苛刻制裁。无怪乎，许多人将国际法称为“弱法”。当然，我们也应看到国际法中“硬的因素”在逐步加强。常设国际刑事法院的建立、强行法的出现、联合国维和行动的开展等都说明了这一点。另外，许多经济性、技术性的国际法律制度似乎正在努力克服上述国际法的缺陷。（二）联合国主导的集体安全制度存在与生俱来的体制性弊端以联合国安理会为核心的集体安全体制在伊拉克危机中捉襟见肘，呈现出被边缘化的危险。这主要归因于联合国集体安全体制本身存在体制性弊端。主要表现如下： 1宪章中没有关于“和平之威胁、和平之破坏或侵略行为”的定义或任何解释，安理会的断定无法可依。根据联合国宪章第39条的规定，安理会一旦断定“和平之威胁、和平之破坏或侵略行为”的存在，就可以启动宪章第7章的程序。但宪章中没有关于“和平之威胁、和平之破坏或侵略行为”的定义或任何解释，这样，安理会理事国就可以利用自己的解释特权、根据自己利益的需要对它们做出任意的解释，从而导致权力的滥用和集体安全体制权威受损。2安理会常任理事国的双重否决权成了少数大国胡作非为的“法律保护伞”。如伊拉克战争明明是严重违反国际法的侵略行为，但由于“作为常任理事国的美英两国拥有一票否决权，因此，安理会不可能作出对美英不利的决议案。安理会甚至连认定作为安理会常任理事国所发动的军事行动的性质是否构成侵略都是障碍重重，” 参见王虎华等：从国际法视角看战后伊拉克重建，载法学2003年第5期，第90页。更不用说对美国进行制裁或采取强制执行行动了。3 安理会的构成不能适应新的国际力量对比关系和维护新形势的需要。安理会是联合国权力重心，担负着维持国际和平与安全主要职责，其构成是二战结束时国际力量对比关系的反映和体现。在二战中做出杰出贡献的、爱好和平的五大盟国成了安理会的常任理事国。但国际局势瞬息万变，德国、日本早已重振雄风和第三世界的兴起都预示着安理会改革风潮的到来。曾经是维持国际和平与安全中坚力量的五大国的地位受到了挑战，安理会的传统格局极大地阻碍甚至损伤了其他爱好和平并有能力参与维持国际和平与安全的国家的积极性和自信心。五大洲中，非洲、南美洲无一常任理事国，占世界国家总数2/3以上的发展中国家在安理会常任理事国中只有一个代表中国。这与国际社会的新的力量对比和民主化进程格格不入。4 联合国集体安全体制没有自己的“牙齿”（即独立的武装力量），极大地限制了它的活动能力和活动的国际性与公正性。众所周知，联合国迄今为止尚无一支由其自己组织、控制和指挥的、独立的、公正的、具有国际性的联合国军。联合国为维持国际和平与安全采取执行行动时，不得不临时与各会员国协商，请求并授权他们出兵，这极大地影响了联合国活动的效率和公正性，也为少数大国借此要挟联合国、实现自己的自私目的埋下了伏笔。梁西先生指出：“欲使安全组织具有执行集体强制措施的行动能力，各成员国需共同配备一支真正由安全组织直接管辖（而不是由霸权国家操纵）的国际军队。” 参见梁西：国际组织法，武汉大学出版社2001年版，第192页。5宪章中的“修正条款”是改革安理会的绊脚石。宪章第18章第108条规定了修正宪章的程序和规则。“本宪章之修正案经大会会员国三分之二之表决并由联合国会员国之三分之二、包括完全理事会全体常任理事国、各依其宪法程序批准后，对于联合国所有会员国发生效力。”也就是说，五大常任理事国对宪章的任何修正都有一票否决权。任何希望限制和取消五大国特权的尝试都得经过他们的一致同意，“修正条款”成了联合国体制更新与发展的巨大的绊脚石。联合国副秘书长明石康指出，联合国是一个有缺陷的组织，其发挥的机能本身有局限性。这是个事实。但是现在需要的是不断努力使它的机能变得更加完善。 参见世界新秩序应以联合国为主导，载参考消息2003年5月3日第3版。“修改宪章的内容使其顺应国际法发展的时代要求将成为今后联合国在维持世界和平与安全领域中能否全面有效地发挥作用的一个不可忽视的重要环节。” 参见王虎华等：从国际法视角看战后伊拉克重建，载法学2003年第5期，第92页。（三）法律的滞后性决定现行国际法穷于应付伊拉克战争所暴露出的许多亟待解决的国际法律问题法律“制定出来之后有一定的稳定性但是，它要处理的现实社会生活是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。” 沈宗灵主：法理学，高等教育出版社1994年版，第78页。即法律存在一定的滞后性和与社会的相对不适应性。伊拉克战争就暴露出的许多亟待解决的国际法律问题：1美国反恐新理念的国际法定位问题。9.11事件后，美国调整了其反恐策略。首先，美国将大规模杀伤性武器的扩散与恐怖活动联系起来，视大规模杀伤性武器为最严重的现实威胁，并把防止恐怖分子拥有和使用大规模杀伤性武器确定为美国安全的“优先目标”；其次，9.11恐怖袭击使美国认识到，如果在受到恐怖袭击之后再反击，已经为时已晚，所以，布什总统在2002年西点军校的演讲中指出，今后将对拥有生化武器和核武器的恐怖分子和敌对国家，采取“先发制人”的打击；最后，美国对国际法上的“自卫权”作了扩张性解释，认为其对阿富汗和伊拉克的战争都是行使自卫权打击恐怖主义的结果。作为反恐的法律后果，美国抛出的“预防性自卫权”挑战现行国际法上的自卫权制度。按照联合国宪章第51条的规定，当联合国会员国“在受到武力攻击时（有）行使单独或集体自卫之自然权利”。即国家行使自卫权应受到“在受到武力攻击时”等条件的限制。但美国发动伊拉克战争之时并未受到伊拉克的武力攻击，因而与传统的自卫权行使相区别，是一种国际法上目前尚无规定的“预防性的自卫”。另外，“先发制人”挑战国际法的国家主权平等原则、不干涉内政原则、禁止使用武力和武力相威胁原则等强行法规则。国际恐怖主义不仅是20世纪的“政治瘟疫”，更是21世纪的全球性难题。在用法律手段预防和惩治国际恐怖主义的过程中，一系列国际法律问题尚待解决：“预防性自卫权”和“先发制人”的合法性问题；大规模杀伤性武器扩散的控制问题；窝藏、支持恐怖主义犯罪的国家的法律责任问题；恐怖嫌疑分子是否享有日内瓦公约规定的战俘地位等问题。归根到底，当务之急是建立一套完善、高效的国际反恐法制，填补法律漏洞，规范各国反恐行为，防止现行国际法因反恐产生进一步的混乱。2战争合法性问题。伊拉克战争的合法性问题涉及美国发动战争的所谓的“理由”是否成立的问题。这些理由包括：美国要代表国际社会消除伊拉克可能拥有的大规模杀伤性武器；伊拉克多次违反联合国安理会的决议，这次又违反了联合国1441号决议；联合国1441号决议实际上已经授权美国采取军事行动，没有必要再出台新的授权决议；萨达姆同基地恐怖组织有联系；美国“先发制人”或“预防性自卫”反击恐怖主义；美国希望“解放”伊拉克并在伊拉克推广民主政治体制。3侵略行为的法律后果问题（前已述及）。4战争法及人道法中存在的问题。这一问题主要涉及伊拉克战争中交战双方是否遵守了日内瓦公约和海牙公约。平民和新闻记者保护问题。日内瓦公约规定：交战双方有义务保护平民，禁止对平民使用集束炸弹，占领军有义务保护在其控制下的平民和财产，即使平民和军人混为一体也应得到保护。 参见伊拉克战争中使用的非常规武器，载参考消息，2003年4月16日第5版。但在伊拉克战争中，美军使用了大量的非常规武器，如集束炸弹和炸药、凝固汽油弹等，美国在伊拉克的军事行动还导致过多的伊拉克平民伤亡，日内瓦公约已被明显的践踏。 See http:/www.globalpolicy.org/security/issues/iraq/attack/lawindex.htm. 2003年8月27日访问。另外，自3月20日伊拉克战争开始至4月8日，在伊拉克战争中殉职的新闻记者高达12名，失踪2人（其中大部分被美军打死）。国际新闻工作者联合会、记者无国界组织等国际组织和许多国家的政府都纷纷予以谴责，称袭击记者和记者驻地的行为是“战争罪行”，是“故意的、有预谋的罪行”，令人震惊并应受到严厉的惩罚。占领国的义务问题。1949年日内瓦第四公约第54条第2款规定，占领国必须维持该地有秩序的统治。 参见王虎华等：从国际法视角看战后伊拉克重建，载法学2003年第5期，第72页。但美军控制伊拉克后，伊拉克呈现出极度的无政府状态，偷盗、抢掠成风。17万件珍贵文物被盗，中国、德国、巴基斯坦等许多国家的驻伊使馆和机构，以及联合国驻伊机构都未能幸免。国际社会极度愤慨和震惊，并对美国占领伊拉克后坐视无政府状态不管表示了强烈的谴责和提出了严正的交涉。一些阿拉伯联盟国家于2003年4月19日发表了一项各国外长起草的联合声明。申明中强调了占领国的义务占领国应该从伊拉克撤军，并允许伊拉克人行使其自决权。 参见“我们不希望美国人留在这里”，载参考消息，2003年4月20日第1版。伊拉克许多大城市都爆发了大规模的反美游行示威。迫于其他国家对伊拉克战争的批评，美国于2003年5月9日作出让步，在一份安理会决议草案中正式承认它作为占领国的义务。 参见美英西取消制裁提案未遇反对声，载参考消息，2003年5月11日第2版。战争结束和虐待战俘问题。尽管伊拉克战争因英美联军取得“绝对的胜利”而结束，但布什总统并没有马上发表“战争结束宣言”，共同社华盛顿5月2日电称：“国际法是布什不能发表战争结束宣言的障碍。”因为一旦宣布战争结束，盟军就必须履行有关的国际法义务。首先，在不清楚萨达姆生死，反美情绪强烈地区依然发生零星武装冲突的情况下，美军不得首先动用武力而处于被动，抓捕萨达姆等高官时也不得动用武力。因为海牙公约规定：禁止杀伤敌对国士兵和公民。其次，日内瓦公约规定，战胜国有义务在发表“战争结束宣言”后释放战俘。当时美国拘留有6000多名战俘但又没有确定起诉战犯的程序。“自2004年4月28日美国哥伦比亚广播公司率先披露美军虐俘事件以来，更多黑幕相继被美国媒体抖落出来，一发而不可收拾美国在伊拉克漠视和践踏人权丑闻曝光，成为对这个人权卫士和世界人权法官的绝妙讽刺。”参见虐俘丑行拷问美国人权，参考消息，2004年5月13日第12、13版。越来越多的证据显示，在美英政府的默许、纵容或直接批准下，有关人员肆意践踏日内瓦公约等国际战争法和人道法规则。而拉姆斯菲尔德却公开宣称“美国不适用人道法”。美英等国政府及相关责任人员是否应对虐俘承担国际法律责任？应该通过何种法律程序承担何种责任？ 参见布什为何不宣布“战争结束”，载参考消息，2003年5月4日第2版。另外，美国将成为占领国并应履行占领国的义务。其他细节问题。伊拉克战争暴露了战争法和人道主义法的缺陷与不足。如怎样区分军事目标和民用目标、战斗员和非战斗员、战斗员和平民？伊拉克可否把军队化妆为平民并将武器藏在居民区（民间设施做军事用途之用），若这样，美国是否还要遵守区分原则？人道主义救援因安全问题而无法施行该怎么办？虐待战俘问题（关塔纳莫美军基地关押着大量所谓的“阿富汗及伊拉克战争罪犯”，他们未经审判而且受到美方虐待）该怎样解决？非法战争发动者是否有权享受战争法及人道法赋予的权力？5外交领事关系法方面的问题。战争前后及期间，美国通过各种方式打压世界各国驱逐伊拉克外交官员。2003年6月13日美国又暂时取消在伊拉克外交人员的特权与豁免。美国的所作所为合乎国际法的规定吗？其他国家根据国际法应作出何种反应？6其他方面的问题。如：原伊拉克政府欠俄罗斯等国的巨额债务，该由谁来承担？此处涉及政府的债务继承等国际法问题。（四）法律对政治的依赖性和国际组织的“利益不均衡性”决定了国际法和国际组织作用的有限性1法律对政治的依赖性决定国际法作用的有限性。国际法的立法及司法对国际政治均具有相当程度的依赖性。国际法主要是国家间协议达成的并主要通过国家自觉遵守来实施。国际法实施所需的国际司法机构和制度，往往也是经由政治手段和各国妥协让步建立的。这样，由于国家利益的个体性，各主权国家都会尽力通过国际法的制定和实施最大限度地实现自己的国家利益。实际上，国际法并不完全排斥国家利用国际法为自己的利益服务，只要这种利益和国际上大多数国家的利益一致，而且其“利用”不违反国际法的强行规则和其承担的国际法律义务。如现行国际法中五大国主导国际和平与安全事务的制度便具有浓厚的战胜国主宰意味。安理会常任理事国享受很多特权，只约束别国而不约束自己，且可利用自己手中的双重否决权让联合国为自己的利益服务，从而扭曲联合国作为国际社会“共同或公共利益服务者”的角色和法律本应具有的公平正义性。遗憾的是，我们生活在现实的社会生活中，制定和服从的是“实然的法律”，不可能完全排除政治等因素的干扰和破坏。尽管法学工作者一直呼吁减少法律的政治取向，增强其规则取向（这也是现、当代法律发展的趋势之一），但国际法，尤其是有关国际和平与安全方面的国际法，其政治性就相对明显得多，可谓“国际和平与安全法的高度政治性”。这是由国际法的性质和其社会基础决定的。当然，国际法的高度政治性也在日趋减弱，但相对于民商法律来说，其非政治化进程却要缓慢得多，这是由国际社会的复杂性和主权国家的利益取向所决定的。总的看来，当今“国际法的作用虽然有很大提升，但仍然是有限的，并不能从根本上消除国家间冲突的可能。” 参见刘志方：试论当代国际关系理论中的国际法角色定位，载现代国际关系2003年第2期，第23页。法律对政治的依赖性决定了国际法作用的限定性。2国际组织的“维护利益的不均衡性”决定以联合国为代表的国际组织的作用的有限性。伊拉克战争凸现了联合国的局限性。俄报文章认为，雅尔塔式的协作已成为历史，联合国应当改变自己的性质，它现在的这种存在方式是一种错乱。它或者应当成为反美多级联盟的胚胎，或者应当消亡。 参见对伊拉克战争的五点思考，载参考消息，2003年4月11日第3版。面对种种言论，不禁让人反思：作为一个全球性的负有维持国际和平与安全主要职责的国际组织联合国，以及其他国际组织究竟应该处于什么地位、发挥什么作用，而事实上又是怎样，为什么？所谓国际组织“维护利益的不均衡性”是指，在力量对比悬殊、利益纷繁复杂的国际社会里，国际组织自其产生便决定了它不可能绝对地为其每一组建者均衡的服务和谋取利益。国际组织“维护利益的不均衡性”决定了国际组织作用的有限性。“对国家利益的深思熟虑是理解国际组织职能和结构的中心环节。” W.J.Feld & R.S.Jordan, International Organizations: A Comparative Approach 41-42 (1998).从国际组织的创立和运作来看，国际组织是国家之间政治、经济等方面合作的一种法律形式。合作只是形式，维护及追求共同的和个体的利益才是根本与实质。国际社会往往对国际组织的国际性及公平性期望过高，认为国际组织应该不偏不倚地为所有成员国利益服务，各成员国应该从其国际组织成员资格中获取相同的利益和实惠。而实际上，国际组织的国际性、公平性也有一个渐进发展的过程，有时甚至会出现倒退。国际组织本身并没有明确固定的利益导向（除共同利益之外），其利益导向来自参与国际组织活动的成员，他们在国际组织中的实力、地位及活动极大程度上决定了国际组织的性质。有人认为，国际组织实质上只是一个媒介、一个工具，就看谁能让他为自己的利益服务。是整个国际社会、国际社会的大多数，还是少数几个国家，甚至是个别国家？也就是说，国际组织本身具有“维护利益的不均衡性”。在整个伊拉克战争期间及其前后，一个一直困扰着国际社会的问题是：联合国在伊拉克危机中应该起着什么样的作用？而实际上它又起着什么样的作用？前一问题是探究联合国的应然地位与作用，后一问题是探究联合国的实然地位与作用。两者之间有一定的差距自是必然。国际社会一直期望联合国是代表整个国际社会、维持国际和平与安全的第一大权威机构，掌握着授权动武、断定侵略、制止及惩治非法武力行为的生杀予夺的大权，并能成功地制止和惩罚侵略者，有效地维持国际和平与安全。但联合国的现有机制却不能完全满足实现其宗旨和目标的需求。在维持国际和平与安全上，联合国奉行的体制仍基本停留于二战结束后“战胜国代表及主宰世界和平”的基线上。结果是，联合国未能成功阻止伊拉克战争的爆发，未能公正地为国际社会的共同利益有效地服务，战争结束后也未能惩治侵略者。目前的情形是：联合国是各会员国国际合作的高级法律形式，其本身不具有独立的军事强制力量，而且如果没有会员国的一致合作，就无法真正的发挥作用。但它具有国际社会公认的法律上的权威性和正统性；美国，作为目前唯一的、盛极一时的超级大国，它拥有压倒其他任何国家甚至是国际社会的经济、军事力量，但它现在不具备、在可预见的将来也不具备国际社会代表者的权威性和合法性。怎样才能使国家对利益的追求在国际法允许的范围内进行？怎样使国际法在各国追求国别利益的情形下得到遵守？目前比较现实、理智的选择是：将联合国的权威性与合法性同美国等有能力国家的强制力结合在一起，顺应大多数国家的意愿和利益，在遵守国际法的前提下维持国际和平、促进世界发展，这才是国际社会和平、进步、民主与发展的希望之所在。三、伊拉克战争挑战国际法：若干思考伊拉克战争冲击和挑战国际法，国际法的权威受到严重损害，但挑战和冲击本身蕴含了国际法发展的生机。国际社会理应从伊拉克战争危机中寻找迎接挑战、重塑国际法权威的应对之策。（一）逐步建立和完善国际法的法律责任制度和法律实施机制，增强国际法的权威性和实效性建立完善的国际法律责任制度，使国家希望通过违法行为追求不当利益的企图化为泡影而且得不偿失。主要包括两个方面：一是补充和完善国际实体法，弥补国际法的结构性缺陷，做到有法可依。现行国际法多只规定该怎样作为与不作为，却没有或很少规定违法后所应承担的相应法律责任，所以，国际社会必须明确规定各项违反国际法基本原则或规则的行为所应承担的相应的法律责任。这既需要大量的补充立法工作，同时需要对现行的国际法律责任形式予以继承、改革和创新，如对违反国际法基本原则的国家应根据犯罪的严重程度限制其国家主权，对国家主权的限制还应分为不同的等级，使其与犯罪的严重程度相匹配。在完善国际法律责任制度方面，国际社会已经作了大量工作。从1952年起，国际法委员会就开始拟定国家责任公约条款。1979年关于国家责任的条文草案、2001年国家对国际不法行为的责任条款草案案文和2001年关于预防危险活动的越境损害的条款草案案文都是这方面的典型成果。待添加的隐藏文字内容3二是建立和完善国际司法机制，扩大国际法直接实施模式的适用范围，切实实施国际法的实体规定，做到有法必依、执法必严，违法必究。“通过违反义务的国家之外而代表国际社会的一个机构来强制执行国际法，是有一项公认的国际法原则为根据的。” 英詹宁斯，瓦茨修订：奥本海国际法（第9版，第1卷第1分册），王铁崖等译，中国大百科出版社1995年版，第7页。即随着国际社会组织化，其法律执行或制裁也趋于制度化。 参见曾令良、黄志雄：论21世纪国际法与国际秩序的应有构建，载珞珈法学论坛（第1卷），武汉大学出版社2000年版，第110页。目前最现实的就是要扩大和完善国际法院和常设国际刑事法院的管辖权，使一切国际违法犯罪行为都难逃国际司法机制的审判和惩治。总的看来，国际法实效性和权威性的增强，除了上述国际法律责任制度和国际司法机制的完善外，还需要其他因素的紧密配合，在此限于篇幅不详述。（二）强化联合国主导的集体安全体制，防止战争爆发和非法使用武力伊拉克战争再一次表明联合国集体安全体制需要注入新的活力，需要加以强化以适应新的形势。首先，安理会断定“和平之威胁、和平之破坏或侵略行为”的客观标准应该尽快出台；其次，一支随时待命的、作战和维和能力强的国际性的联合国部队的建立实属当务之急，以期对各种局面作出灵活反应；另外，当安理会就某一常任理事国的违法行为进行表决时，应排除违法嫌疑国的表决权与否决权。为绕过修改宪章的障碍，可以采用“被动弃权”方式处理此情形，通过程序上的小手术改变大国不受监督的不合理的特权地位。（三）迅速解决伊拉克战争暴露出的新的法律问题，填补国际法的滞后性带来的法律真空1创造性地建立有效的国际反恐法制，防止个别国家的反恐新理念冲击国际法已经取得的成就。主要举措如下：明确界定“国际恐怖主义”的内涵与外延；有效防止大规模杀伤性武器的扩散，使恐怖分子寻求大规模杀伤性武器的希望化为泡影；对“预防性自卫”和“先发制人”的行使加以严格的法律限制并被完全纳入联合国集体安全制度之中。其行使至少应满足如下条件：事先有确凿的、国际社会公认的恐怖犯罪嫌疑证据，联合国安理会断定“和平之威胁或和平之破坏”情势之存在，先用尽一切和平的解决方法，联合国安理会授权使用武力（或称“预防性自卫”或“先发制人”），使用武力对象的明确性、限定性和武力打击程度的相称性等；明确规定国家参与恐怖活动的各种情况（如支持、包庇、纵容、指挥、授意、直接参与等）所应负的有区别的法律责任，改变此领域无法可依或一味地武力打击的状态；确认恐怖犯罪嫌疑人的人权主体地位，使他们享受免于酷刑虐待、接受公正审判等一切应该享有的权利。2联合国大会或安理会应断定伊拉克战争的非法性质，驳斥美国及其盟国的一切所谓的“战争理由”。首先，“消除伊拉克可能拥有的大规模杀伤性武器”和“萨达姆同基地恐怖组织有联系”理由不成立。因为迄今为止都没有发现伊拉克拥有大规模杀伤性武器和萨达姆同基地恐怖组织有联系的确凿证据；其次，“伊拉克多次违反联合国安理会的决议”理由不成立。违反联合国安理会决议与否，其断定权应属于联合国或国际社会，绝不是少数或个别国家。少数个别国家不能代表整个国际社会。即便要动武，也应由联合国安理会来