建设工程施工合同纠纷中的相关问题(1).ppt

建设工程施工合同纠纷中的实务问题,山东法官培训学院蒋爱荣,本讲座的内容,一、建设工程合同效力的认定及后果 二、关于工程款纠纷中的实务问题 三、关于建设工程质量相关问题 四、建设工程承包人优先权,一、建设工程合同效力认定及后果,（一）建设工程合同无效的情形：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。（1）无任何资质证书承揽工程。（2）超越资质等级承揽工程。注意：资质等级管理的动态性。建设工程施工合同解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”,2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。第一，挂靠含义 挂靠指无资质或低资质的单位、个人，通过各种途径或方式借用符合资质的施工企业的名义承揽工程,并向该资质施工企业缴纳相应管理费的违法违规行为。,第二，挂靠经营的认定标准：（1）挂靠者不具备与建设项目的要求相适应的建筑资质。（2）被挂靠者具备与建设项目的要求相适应的资质等级证书。（3）挂靠经营的手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照承揽工程。（4）挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队、或者项目经理部等名义对外开展活动。（5）挂靠者承揽到工程后，自行组织施工、自主经营，自负盈亏。（6）被挂靠者只收取管理费，不参与工程施工、管理、通常与挂靠者在合同中约定不承担质量责任、经济责任。,第三、挂靠的实践界定如：深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定（深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行）第六条规定：下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,再如：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008 年12 月17 日）第四条：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。,第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。【注意】区分挂靠与内部承包、联合承包的关系。,3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的 必须招标的工程，应根据招标投标法第三条以及国家发展计划委员会第3号令工程建设项目招标范围和规模标准规定进行判断。中标无效的情形，招标投标法第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条有明确的规定。,4、违法分包的建设工程施工合同无效工程分包建设工程施工的承包人，将其承包的工程项目的某一部分或几部分再发包给其他承包人完成并订立分包合同的行为。工程分包：按施工内容可以分为专业分包和劳务分包；按照是否合法可分为合法分包和违法分包。,（1）专业工程分包 指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。合法分包须具备以下条件：总包合同符合法律规定；总承包人只能将部分工程分包给具有相应资质的分包人；总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包；总承包人分包工程，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；禁止分包单位将其承包的工程再分包。不符合上述条件，分包属于违法分包，,（2）劳务作业分包 指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动。与专业分包的区别：专业分包的内容是分部分项工程，计取的是工程款；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费。专业分包的发包人只能是总承包人；劳务分包的发包人可以是总承包人，也可以是专业工程承包人。分包专业工程，除总承包合同有约定外，必须经建设单位认可；分包劳务作业无需经发包人或总承包人同意。专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包；劳务分承包人不能将劳务作业再次分包。,【注意】司法解释第7条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”即：专业工程的分包人可以把劳务进行分包，不是二次分包，因此不是转包。,5、承包人非法转包建设工程的合同无效（1）转包的特征：承包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系；转包人不履行建设工程合同的全部义务，不履行施工、管理、技术经济责任。（2）建设工程转包的表现形式及认定 直接转包和变相转包,1、带资承包和垫资施工对建设工程施工合同效力的影响 2、审批手续对建设工程施工合同效力的影响（1）合同法273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”（2）向有关土地行政主管部门办理建筑工程用地审批手续并取得土地使用权证（3）向有关城镇规划主管部门办理建设用地规划的建设工程规划审批手续并领取建设工程规划许可证。（4）向有关建设行政主管部门办理报建手续并领取施工许可证及开工报告获批。3、外地建筑施工企业异地施工未办理施工许可证。,（二）审判实践中认定合同效力的一些特殊情形,合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同司法解释：第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。,（三）建设工程合同无效后果,1、合同无效但工程竣工验收合格的处理：可参照合同约定支付工程价款。2、合同无效且工程经验收不合格的处理：（1）验收不合格但可以修复的工程，工程价款可以合同约定的价款为基数，在此基础上，承包人应承担返修义务，发包人可以请求减少价款，但减少的价款应当以建设工程的修复费用为尺度，或者也可以要求承包人承担修复的费用。（2）验收不合格，经过专业部门鉴定建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补的，承包人要求支付工程款的，不予支持。（3）赔偿损失。对于工程质量不合格，双方应按过错大小承担相应的赔偿责任。,3、收缴当事人已经取得的非法所得。解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。慎用民事制裁措施的具体表现：1、是否制作民事制裁决定视案件情节而定；2、不能扩大民事制裁适用范围，主要适用于转包、违法分包和借用资质导致合同无效的情形；3、民事制裁必须是针对已经取得的非法所得，对已经约定还没有实际发生的取得不能制裁；4、民事制裁措施和行政处罚措施一般不重复适用。,（四）无效合同中实际施工人的诉讼地位,解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。1、实际施工人可以突破合同的相对性以发包人为被告起诉。2、实际施工人与发包人实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。,3、为了方便案件审理，人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。4、发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。对于实际施工人主张的工程款的利息、违约金等发包人不承担责任。5、应注意该条第一款是倡导性规定，实际施工人在主张权利时，原则上应依据合同相对性以转包人、违法分包人为被告起诉。只有在转包人违法分包人下落不明、没有支付能力等情况下，才能依第二款突破合同相对性向发包人主张权利，不宜扩大适用。（冯小光：回顾与展望写在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布实施三周年之际）,二、关于工程款纠纷中的实务问题,（一）工程量的确定标准施工合同司法解释第19条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。1、对工程量的种类、范围和计算方法，建设工程施工合同中有明确约定的，按照合同约定进行计算和确认。2、在合同履行过程中，发生工程设计变更的，以双方当事人之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件，结算工程量。（注意举证责任）3、如承包人缺乏上述变更书面资料但能够提供双方往来函件、记录等证据，证明其增加的工程量出于发包人要求和同意认可的，也应支持其如数计算工程量的要求。,（二）工程价款的认定规则解释第16条第16条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。,1、工程价款的计价方法及确定形式（1）工程造价计价方法主要有定额计价法和工程量清单计价法两种基本计价方式。（2）工程价款的方式主要有固定合同价、可调合同价、成本加酬金合同价三种形式。2、工程价款的计算标准（1）承发包双方如果在承包合同中约定了工程计价标准或计价方法，则应首先从其约定。（2）承包方因项目调整设计变更导致建设工程的工程量增加，或者质量标准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款的，这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,建设工程施工合同解释第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”其主旨承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的固定价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照鉴定结论确定的数额进行结算的，不管是基于什么理由，都不应予以支持。,（三）合同约定按固定价结算工程款，一方当事人 提出对工程价款重新结算的，如何处理？,适用解释第22条时，应注意：（1）在合同约定固定价的情况下，当事人一方提出按照其他计价方法结算工程款的，如审计、评估、审价等其他计价方法，法院一律不应支持。（2）合同约定的固定价并非是绝对固定不能调整的。当事人签订固定价合同后，在合同实际履行过程中，工程发生重大设计变更导致工程量大幅增减或质量标准发生变化的，仍应对增减部分应按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款，合同另有约定的除外。而不应对整个工程造价进行鉴定。如广东高院关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题意见第1条规定：“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程量范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”,再如，济南中院建设工程案件研讨纪要第12条规定：“对当事人在合同中约定采取“大包干”方式计算工程造价的，应从其约定。在合同履行过程中因工程变更或改变，导致工程量增加的，应对新增加的工程量按照合同约定的标准单独进行结算；无法按约定标准计算的，可以按照国家颁布的计价办法予以确定。一方当事人要求对全部工程造价进行鉴定或重新结算的，一般不予准许。”（3）解释第22条是对约定固定价的规定，对合同既约定固定价又约定可调风险范围的，对于固定价之外的可调风险范围内工程价款的确定，如双方有争议仍可进行鉴定。,（4）双方合同约定采固定价结算方式，承包人包工包料，但在合同履行过程中，建筑材料价格大幅上涨，承包人是否有权依据情势变更原则要求增加工程价款?首先，我国合同法并未规定情势变更原则，实践中如确需变更工程款的，则适用民法中的公平原则；合同法解释二第26条明确了情势变更原则的适用。该条规定，合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。,其次，适用时，应当具体分析合同履行过程中建筑材料价格大幅上涨是否属于正常的市场风险，是否属于当事人在签订合同中应当预见的风险，如果是当事人能够预见的市场风险，则工程价款不应进行调整，反之，可进行适当的调整。同时，还应考虑建筑材料价格大幅上涨是否已导致当事人之间的利益显失公平等因素来综合判断。最后，情势变更原则要审慎适用。最高人民法院2009年4月27日下发的关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知，对于合同法司法解释二第二十六条的规定，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。,（5）对于双方签订了固定价合同，但工程没有完工的“半截子工程”，应如何确定已完工程的工程款?有以下观点：因工程未完工，固定价的约定无法适用，应按国家定额标准进行鉴定，以确定工程造价。可根据国家定额标准鉴定出未完工程的工程款数额，再从合同约定的固定价中予以扣除。（山东高院）可以采取“按比例鉴定”的方法，即让鉴定机构算出在同一取费标准下已完工程部分的价款和整个合同工程价款，将两者比例乘以固定价，来确定已完工程的价款。（较公平）,（四）关于承包人提交的竣工结算文件，发包人逾期不答复的后果处理,案例：2003年5月10日，铜业制造公司与通达建筑公司签订建设工程施工合同，铜业制造公司将职工宿舍和食堂工程项目交由通达建筑公司承建。合同约定的承包范围为土建工程，工程总价款暂为人民币3455万元，项目采用可调价格，合同价款调整方法、范围为：按施工设计图、变更通知书、签证单进行调整。合同约定在工程建设期间，铜业制造公司应向通达建筑公司支付70的工程款，待工程项目全面竣工结算后，三个月内向通达公司支付20工程款，土建保修期满付5，余款5作为工程质保金，质保期为一年，质保期届满后，铜业制造公司将质保金一次性退还通达建筑公司。,合同关于工程竣工结算约定：发包人铜业制造公司收到承包人通达建筑公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2004年10月，通达建筑公司承建的工程通过竣工验收并投入使用。竣工验收后，通达建筑公司即将工程结算报告及结算资料交给铜业制造公司，结算报告的结算金额为3565万元，铜业制造公司收到结算报告发现工程结算金额与其自行结算的金额有差异，但一直未给通达建筑公司答复。2005年5月，通达建筑公司诉至法院，请求法院判令北京铜业制造公司按照工程竣工结算报告支付剩余工程款并承担逾期付款的违约金。本案争议焦点在于如何确定工程款的结算依据，是以通达建筑公司提交的结算报告作为结算依据还是通过鉴定确定工程款结算依据?,建设工程施工合同解释第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。对该条款的适用，需注意：1、当事人必须有明确的约定:发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。2、实践中，发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同示范文本签订施工合同，该文本中通用条款第33条第3款的规定，是否适用解释第20条的规定？,最高人民法院民一庭在对相关高院的书面请示做出的复函认为：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”,3、建设部2001年颁布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。2004年财政部和建设部颁布的建设工程价款结算暂行办法第16条也作了同样规定。上述规定能否直接适用?不能直接作为法院判决的依据。4、承包人应对发包人已实际收到书面的竣工结算文件负有举证责任。即：承包人必须书面递交竣工结算文件，且不能适用留置方式；发包人方的接收人员除法人的法定代表人、其他组织的主要负责人外，必须限定在其内部具有收发职权的部门或负责人，由其签收或盖章。,5、承包人提交的竣工结算文件必须符合合同约定的形式和内容，合同没有明确约定，应符合建筑市场的工程结算惯例。6、发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内的确未予答复，但承包人递交的结算报告明显有漏项或存在经双方签字的书面洽商未记入等错误，如果以这个报告作为结算依据显失公平的，则不能适用解释第20条的规定。,（五）建设施工合同履行过程中签订的结算协议、签证、材料采购合同上签字盖章的效力问题,案例：2005年4月，华丰公司与五建公司经招投标签订施工协议约定，由五建公司为华丰公司承建华丰家园住宅小区项目，五建公司包工包料，工程开工时间为2005年4月12日，竣工时间为2006年7月30日，中标价为7532 万元，采中标价加洽商的结算方式。合同履行过程中，双方签署了大量的洽商单，华丰公司项目部的现场工作人员张强代表发包人在洽商单上签字。2006年8月，项目竣工。并经双方验收后，五建公司将工程移交给华丰公司实际使用。2006年12月30日，华丰公司与五建公司签订工程竣工结算协议书约定：依据双方签订协议的有关约定，该工程已竣工并通过验收，确认工程结算造价为84,283,741元，华丰公司已支付45,950,000元，尚欠工程款38,333,741元，双方还对还款期限作了明确约定，逾期未付按日千分之二支付违约金。华丰公司在结算协议书上加盖的是华丰公司项目部的项目专用章，签字人是华丰公司主管该项目的副总经理刘军。协议签订后，华丰公司未向五建公司支付剩余工程款。,2007年4月，五建公司以华丰公司未支付工程款为向法院提起诉讼，请求判令华丰公司支付拖欠的工程款38,333,741元，及逾期付款违约金。本案的争议焦点，双方签订的洽商单及结算协议书的效力如何认定？,审判实践中一些问题的处理：1、结算协议加盖了公司合同专用章或由公司法定代表人签字的，只要公章或签字真实，该结算协议书有效。2、代表公司加盖公章和签字的人具有公司的书面授权，结算协议书有效。3、结算协议书上加盖了公司项目专用章，效力如何认定?首先应看施工合同对此有无约定，有约定从约定；如果没有约定，依据建筑市场的惯例。结算协议书上加盖了公司项目专用章，结算协议书对公司具有约束力。4、结算协议书上加盖了公司财务专用章或技术专用章，效力如何认定?不符合工程结算惯例对公司不发生法律效力。但是结算书中对工程款的支付进行审核的部分，如果加盖了公司财务专用章，该部分应属有效。,5、对于公司在工商部门备案的公章与实际使用的公章不一致应如何处理?只要有证据证明签订结算协议书时加盖的公章就是该公司实际使用的公章，即使与备案公章不一致，对公司也具有法律约束力。6、结算协议上未加盖公章，只有未取得公司书面授权的签字人的签字应如何处理?如果依据公司内部管理规定，签字人对外有权代表公司签订结算协议，则签字人的行为属于有权代理，结算协议有效。反之，如果依据公司内部管理规定，签字人对外无权代表公司签订结算协议，或者公司内部对此未作明确规定，结算协议的效力就取决于签字人的行为是属于无权代理还是表见代理了。7、洽商单等签证上签字的效力如何认定?首先要看合同对此有无特别约定，有约定从约定；没有约定的，不应对此限制过严，应认为项目工程部的现场工作人员在洽商单等签证上签字即具有法律效力；即使合同有约定，但如果有证据证明签证上的签字人在发包人认可的其他协议或其他签证上签过字的，可按表见代理进行处理。,（六）关于“黑白合同”的处理原则,案例：2001年4月16日，城建公司通过工程招投标的方式与时代公司签订了建设工程施工合同，由城建公司承建时代公司的科技大厦。双方约定：承包方式为中标价加增减概算；2001年4月20日开工，2002年6月17日竣工；合同暂估价77,022,117元，采用可调价格。2001年4月17日，上述合同经过备案。2001年5月16日，双方又就大厦工程签订了总承包工程合同协议书，约定：工程造价总承包工程总价为7l,736,164元包干。上述合同与经备案的合同价款相差5,285,953元。合同签订后，城建公司对大厦工程进行了建设施工，双方于2002年7月27日签订协议，约定大厦工程施工期延长至2002年8月15日。2002年8月20日，大厦竣工，城建公司将大厦工程移交给时代公司。2002年8月21日，大厦工程通过验收。现时代公司已给付城建公司工程款70,343,17952元。后双方就工程结算发生争议，城建公司遂诉至法院，请求判令时代公司依备案合同给付城建公司工程款及逾期付款违约金。,施工合同解释第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。1、工程施工合同的当事人是否可对中标合同进行变更？合同法第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2、如何理解建设工程的“合同实质性内容”变更及其与一般合同变更的界限？（1）按照学界通说，合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，就建设工程施工合同而言，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。,（2）如何把握“实质性内容”变更与一般合同变更的界线?需要根据合同的具体情况进行判定。比如只是工程价款的稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同，就不宜一概认定属于背离合同实质性内容。如在合同履行过程中，因设计变更影响工程量增减从而导致工程价款相应调整、工程期限适当变化情况，属于正常的合同变更情形，应为当事人变更合同的权利范围。如：福建高院建设工程案件解答第十九条规定：“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。”,关于黑白合同的表现形式：实践中，黑白合同的表现形式并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，以明显高于市场价格购买发包人的房产，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。再如承包方无偿为发包方修建建设工程的附属设施、以赠与形式向发包人返还工程款等形式，这实际上都是黑白合同里的让利内容，是背离中标合同的实际性内容的黑合同。3、黑白合同中如何确定工程款的结算依据 根据解释第21条，应当以“白合同”，即备案的中标合同作为结算工程价款的根据。注意：实践中不适用解释第21条的“黑白合同”。,三、关于建设工程质量问题,（一）承包人追索工程款的诉讼中，发包人以工程质量不符约定为由请求减付工程款或赔偿损失，是属于抗辩理由还是必须提起反诉?案例：2002年8月，泰山建筑工程公司与花园房地产公司签订一份建设工程施工合同，约定花园房地产公司将其开发的花园别墅小区内的道路施工、给排水等工程交由泰山建筑司承建，工期自2002年9月到2003年4月；工程内容以工程图纸所示的道路及给排水范围为准；工程采用包工包料，工程款固定价的534,850元。2003年3月底，泰山建筑公司完成工程施工，工程未进行竣工验收。期间，花园房地产公司支付了331,850元工程款，后该公司以工程质量存在问题拒付工程余款。经查明，泰山建筑公司承建的工程道路路段确有裂缝、空洞、局部路面不平且局部有断裂等现象。,2005年1月，泰山建筑工程公司起诉至法院，请求判令花园房地产开发公司支付剩余工程款203，000元及逾期付款违约金。花园房地产开发公司辩称：因为泰山建筑工程公司承建的工程存在严重质量问题，给我公司造成了严重损失，为此还找第三方公司对道路路由进行修复，扣除损失后，公司不应再支付工程款，不同意泰山建筑工程公司的诉讼请求。结果：法院经审理后认为，双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，依法成立，受法律保护。双方均应全面履行各自的义务。工程完工后，花园房地产开发公司应及时按约定给付工程款。现泰山建筑工程公司要求花园房地产开发公司给付剩余工程款的诉讼请求，符合事实及法律规定，予以支持。双方约定的修路工程价款为534，850元，花园房地产开发公司已经支付331，850元；尚欠203，000元。花园公司虽然对工程质量提出异议，但并未提出反诉，故质量问题不在本案审理范围之内，应另案解决。法院判决花园房地产开发有限公司给付泰山建筑工程公司工程款203，000元及逾期付款违约金。,实践中做法:第一种意见认为，发包人要求减少工程款是抗辩，无须再提起反诉。理由是发包人和承包人在订立施工合同时，对工程质量均有约定，在其质量未达到合同约定标准时，发包人就可在承包人主张支付工程款的同时，向其请求减少给付工程款，这是发包人一种抗辩权的行使，发包人并不要求承包人支付其款项，而是要求减少其应付款项，因此，只构成抗辩而不构成反诉，只有发包人提出作为一项独立的诉讼请求要求承包人承担修复费用或赔偿损失时，才构成反诉。第二种意见认为，发包人主张减少工程款数额不是抗辩事由。发包人要求减付工程款，实际上是以质量不符合约定造成的损失与应付工程款进行抵扣，实质上是一项独立的诉讼请求，并且法院在处理时必须对工程是否存在质量问题、质量问题的成因及所需修复费用的数额都进行鉴定，工作量较大。因此，发包人必须提起反诉，人民法院才能一并审理。,第三种意见认为，应看双方合同对此是否有明确的约定。如果合同约定工程质量有瑕疵就减少给付工程款的数额，或者约定工程质量有瑕疵修复费用就从应给付的工程款中予以扣除等，就可以认定发包人提出的请求为抗辩事由，而不是一个新的诉讼请求；如果没有约定，则发包人的要求应被认定为是一个新的请求。,最高院同意第一种观点。理由：（1）被告的请求没有形成一个独立的诉。在原告请求给付工程款时，被告提出工程有质量瑕疵，请求减少工程价款的数额，是因原告未履行其义务交付合格工程，而导致被告提出拒绝履行支付约定工程款的义务的抗辩请求。这一请求仅导致被告不支付合同约定的工程款的数额，而未产生新的诉讼法律关系，也没有导致诉的增加。（2）被告的请求没有抵销或者吞并原告的诉讼请求。在建设工程欠款纠纷中，被告提出拒绝履行支付全部工程款的抗辩请求，是在被告认可尚欠原告工程款的前提下，提出原告交付的建设工程质量有瑕疵，请求在所欠工程款中扣除修复费用后，再支付工程款。因此被告的这一请求，没有抵销或者吞并原告工程欠款的诉讼请求，其不构成反诉。,实务中较通行的做法：(1)工程已经竣工验收，或虽未竣工验收，发包人已擅自使用的，发包人主张因承包人原因造成建设工程质量不符合标准给其造成损失，按建设工程保修的相关规定处理，告知发包人可另行起诉，与工程款纠纷不宜合并处理。(2)工程尚未进行竣工验收，发包人以因承包人原因造成建设工程质量不合格为由拒绝支付工程款的，按抗辩处理；发包人主张因承包人原因造成建设工程质量不符合标准给其造成损失的，要求减少工程款或要求承包人赔偿损失的，按反诉处理。承包人提出质量抗辩的，法官应行使释明权，告知其应提起反诉，承包人坚持不提起反诉的，法院对承包人提出的质量抗辩不予处理，告知其另行解决。,（二）关于建筑工程质量的责任承担问题,1、工程质量责任由承包方承担的一般原则（1）由承包方对工程质量承担责任的情形：建筑工程施工方不按照工程设计施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。建筑施工方未按照工程设计要求、施工技术规范和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、构配件和设备造成的工程质量问题。建筑物在合理使用寿命中，地基基础工程和主体结构的质量出现问题；建筑工程竣工时，屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题，均应归入承包方应承担的质量责任。,（2）因承包方原因造成质量问题如何承担责任？法律依据：合同法第281条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。建筑法第60条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。建设工程施工合同解释第11条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。,承包人应在合理期限内无偿修理或返工、改建【实务问题】发包人拒绝承包人修复质量瑕疵应如何处理？福建高院建设工程案件解答第十一条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。”首先审查发包人拒绝承包人修复有无合理事由，是否履行了告知义务。如发包人有合理事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应支持发包人的请求，由承包人承担合理的修复费用。反之，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担。,承包人拒绝无偿修理、返工或改建时，发包人有权请求减少支付工程款或者请求承包人支付合理的修复费用；修复后的建设工程经竣工验修仍不合格的，不论建设工程施工合同是否有效，发包人均有权不支付工程价款；工程经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，发包人有权要求承包人承担逾期交付工程的违约责任；发包人还有其他损失的，有权要求承包人予以赔偿。,2、因发包人的原因造成工程质量缺陷，则发包人应承担责任的情形有：（1）发包人提供的设计有缺陷；（2）发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准；（3）发包人直接指定分包人分包专业工程。需要注意：如果承包方在上述情形中也存在过错的，承包人仍应对工程质量承担责任：承包方明知发包方提供的设计图纸存在问题或在施工过程中发现问题，而没有及时提出意见和建议继续施工的；对发包方提供的供材（包括商品混凝土）没有进行应有的检验或经检验不合格仍然使用的；对发包方提出的违反法律法规和工程质量安全标准降低工程质量的要求，承包方不予拒绝而进行施工的。,3、发包人擅自使用未经竣工验收的工程所造成质量问题如何处理？工程质量责任推定由发包方承担最高院建设工程施工合同解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”司法实践中认定建设工程的合理使用寿命，则可以结合民用建筑设计通则（试行）的标准，参照技术部门的意见作出判断。,四、建设工程承包人优先权,（一）建设工程优先权的法律依据合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院于2002年6月20日公布关于建设工程价款优先受偿权问题的批复,批复内容：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”,（二）关于建设工程优先权的主体的争议问题,1、关于勘察人和设计人是否享有优先受偿权（1）立法初衷是解决长期存在的拖欠工程款问题，保障农民工的生存权。（2）最高法院的批复内容对此予以明确享有优先受偿权的主体限定为建筑工程承包人。2、装修合同的承包人是否享有建设工程优先权 2004年12月8日，最高人民法院针对福建高院的请示，答复如下：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第286条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”,3、建设工程施工合同被认定为无效，承包人对工程折价补偿费用是否享有优先权？不应该享有。理由：合同法第286条所规定的承包人享有工程价款优先受偿权，是基于合法的建设工程合同而产生的工程款。如果施工合同因违反法律的强制性规定而无效，那么发包人应当支付工程款的约定也应当无效。只因承包人已将劳动和建筑材料物化到建筑物中，所以建设工程施工合同司法解释规定，合同无效但建设工程质量合格的，其仍可请求参照合同约定支付工程价款，但