建筑工程法规论文.doc

对建设工程监理制度的法律思考 姓 名: 李萍萍 学 号: 08444028 班 级: 建 管 082 指导老师: 张健为 日 期:2010年12月12日目录摘要.3一、 建设工程监理制度的基本概念.4（一） 建设工程监理制的产生.4（二） 建设工程监理的概念.4（三） 建设工程监理的性质.5（四）建设工程监理的作用.7二、建设工程管理法规体系.9（一）建设工程法律法规体系.9（二） 与建设工程监理有关的建设工程法律法规规章.9（三） 与建设监理制度有关的条例.10三、建设工程监理法律责任.12四、建设监理法律制度存在的缺陷.13五、完善我国工程建设监理制度的对策.15六、结论.17附录.18 摘要从建设工程监理的产生及建设监理的基本概念出发，对建设工程监理制度的性质、作用，及相关建设工程管理制度的相关法律法规等多方面进行描述。针对建设管理制度涉及相关的法律法规做详细的描述，引出依靠法律，监理者以及监理单位应承担的一定的经济责任和法律责任。因现有的建设监理法律、法规在立法层次和范围上不能满足监理实践的需要，故最后对监理法律制度存在的缺陷进行分析。通过对监理法律制度存在的缺陷进行的分析，做出了一些对策来完善法规体系，提高我国建设工程监理的总水平及其效果，推动建设工程监理事业更好更快地发展。 关键词工程监理 监理法规 制度缺陷 对策 建设工程法律法规 一、建设工程监理制度的基本概念 （一）建设工程监理制的产生 上世纪80年代我国进入了改革开放的新时期，国务院决定在基本建设和建筑业领域采取一些重大的改革措施，例如，投资有偿使用(即“拨改贷”)、投资包干责任制、投资主体多元化、工程招标投标制等。在这种情况下，改革传统的建设工程管理形式，已经势在必行。否则，难以适应我国经济发展和改革开放新形势的要求。通过对我国几十年建设工程管理实践的反思和总结，并对国外工程管理制度与管理方法进行了考察，认识到建设单位的工程项目管理是一项专门的学问，需要一大批专门的机构和人才，建设单位的工程项目管理应当走专业化、社会化的道路。在此基础上，建设部于1988年发布了“关于开展建设监理工作的通知”，明确提出要建立建设监理制度。建设监理制作为工程建设领域的一项改革举措，旨在改变陈旧的工程管理模式，建立专业化、社会化的建设监理机构，协助建设单位做好项目管理工作，以提高建设水平和投资效益。建设工程监理制于1988年开始试点，5年后逐步推开，1997年中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）以法律制度的形式作出规定，国家推行建设工程监理制度，从而使建设工程监理在全国范围内进入全面推行阶段。 （二）建设工程监理的概念 1. 建设工程监理 所谓建设工程监理，是指工程监理单位接受建设单位的委托，依及建设工程承包合同，对承包单位工程质量、进度、安全和资金使用等方面，代表建设单位实施的监督管理。2.建设工程监理的行为对象建设工程监理的行为对象是工程项目建设，包括新建、改建和扩建的各种工程项目。根据建设工程质量管理条例，工程建设监理的范围： （1）国家重点建设工程； （2）大中型公用事业工程； （3）成片开发建设的住宅小区工程； （4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； （5）国家规定必须实行监理的其他工程。 （三）建设工程监理的性质 1 服务性 建设工程监理具有服务性，是从它的业务性质方面定性的。建设工程监理的主要手段是规划、控制、协调，主要任务是控制建设工程的投资、进度和质量，最终应当达到的基本目的是协助建设单位在计划的目标内将建设工程建成投入使用。在工程建设中，监理人员利用自己的知识、技能和经验、信息以及必要的试验、检测手段，为建设单位提供管理服务。工程监理企业不能完全取代建设单位的管理活动。它不具有工程建设重大问题的决策权，它只能在授权范围内代表建设单位进行管理。 2.科学性 工程建设监理的科学性是由它的技术服务性质决定的，它是专门通过对科学知识的应用来实现其价值的。因此，要求监理单位和监理工程师在开展监理服务时能够提供科学含量高的服务，以创造更大的价值。监理工程师即要富有工程经验，又要具有应变能力，要进行创造性的工作，以科学的态度，用科学的方法来完成这项工作。 科学性是由建设工程监理要达到的基本目的决定的。科学性主要表现在：工程监理企业应当由组织管理能力强、工程建设经验丰富的人员担任领导；应当有足够数量的、有丰富的管理经验和应变能力的监理工程师组成的骨干队伍；要有一套健全的管理制度；要有现代化的管理手段；要掌握先进的管理理论、方法和手段；要积累足够的技术、经济资料和数据；要有科学的工作态度和严谨的工作作风，要实事求是、创造性地开展工作。2 独立性从事工程建设监理活动的监理单位是直接参与工程项目建设的“三方当事人”之一。它与项目业主（建设单位）、承建商（施工、设计单位）之间的关系是平等的，横向的。在工程项目建设中，监理单位是独立的一方。监理单位既要认真、勤奋、竭诚地为委托方（建设单位）服务，协助业主（建设单位）实现预定的目标，也要按照公正、独立、自主的原则开展监理工作。工程建设监理的这种独立性是建设监理制的要求，是监理单位在工程项目建设中的第三方地位所决定的，是它所承担的工程建设监理的基本任务所决定的。因此，独立性是监理单位开展监理工作的重要原则。建筑法明确指出，工程监理企业应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程建设监理规定和建设工程监理规范要求工程监理企业按照“公正、独立、自主”原则的开展监理工作。按照独立性要求，工程监理单位应当严格地按照有关法律、法规、规章、工程建设文件、工程建设技术标准、建设工程委托监理合同、有关的建设工程合同等的规定实施监理；在委托监理的工程中，与承建单位不得有隶属关系和其他利害关系；在开展工程监理的过程中，必须建立自己的组织，按照自己的工作计划、程序、流程、方法、手段，根据自己的判断，独立地开展工作。 3 公正性对工程建设监理和监理单位公正性的要求，首先是建设监理制对工程建设监理进行约束的条件。因为，实施建设监理制的基本宗旨是建立适合社会主义市场经济的工程建设新秩序，为开展工程建设创造安定、协调的环境，为投资者和承包商提供公平竞争的条件。建设监理制的实施，使监理单位和监理工程师在工程项目建设中具有重要地位。一方面，项目法人（建设单位）可以摆脱了具体项目管理的困扰；另一方面，由于得到专业化的监理公司的有力支持，使业主与承建商在业务能力上达到一种制衡。为了保持这种状态，首当其冲的是要对监理单位和它的监理工程师制定约束条件。公正性要求就是重要的约束条件之一。 工程建设监理的公正性是承建商（如施工、设计单位）的共同要求。由于建设监理制赋予监理单位在项目建设中具有监督管理的权利，被监理方（如施工、设计单位）必须接受监理方的监督管理。所以，它们（如施工、设计单位）也要求监理单位能够办事公道，公正地开展工程建设监理活动。 公正性是监理行业的必然要求，它是社会公认的职业道德准则，也是监理单位和监理工程师的基本职业道德准则, 是监理行业能够长期生存和发展的基本职业道德准则。在开展建设工程监理的过程中，工程监理企业应当排除各种干扰，客观、公正地对待监理的委托单位和承建单位。 （四）建设工程监理的作用1. 有利于提高建设工程投资决策科学化水平 工程监理企业可协助建设单位选择适当的工程咨询机构，管理工程咨询合同的实施，并对咨询结果(如项目建议书、可行性研究报告)进行评估，提出有价值的修改意见和建议；或者直接从事工程咨询工作，为建设单位提供建设方案。工程监理企业参与或承担项目决策阶段的监理工作，有利于提高项目投资决策的科学化水平，避免项目投资决策失误，也为实现建设工程投资综合效益最大化打下了良好的基础。 2. 有利于规范工程建设参与各方的建设行为在建设工程实施过程中，工程监理企业可依据委托监理合同和有关的建设工程合同对承建单位的建设行为进行监督管理。由于这种约束机制贯穿于工程建设的全过程，采用事前、事中和事后控制相结合的方式，因此可以有效地规范各承建单位的建设行为，最大限度地避免不当建设行为的发生。即使出现不当建设行为，也可以及时加以制止，最大限度地减少其不良后果。应当说，这是约束机制的根本目的。另一方面，由于建设单位不了解建设工程有关的法律、法规、规章、管理程序和市场行为准则，也可能发生不当建设行为。在这种情况下，工程监理单位可以向建设单位提出适当的建议，从而避免发生建设单位的不当建设行为，这对规范建设单位的建设行为也可起到一定的约束作用，当然，要发挥上述约束作用，工程监理企业首先必须规范自身的行为，并接受政府的监督管理。3. 有利于实现建设工程投资效益最大化建设工程投资效益最大化有以下三种不同表现： (1) 在满足建设工程预定功能和质量标准的前提下，投资额最少；(2) 在满足建设工程预定功能和质量标准的前提下，建设工程寿命周期费用(或全寿命费用)最少； (3) 建设工程本身的投资效益与环境、社会效益的综合效益最大化。 实行建设工程监理制，由监理工程师进行施工现场生产的监督管理，防止和减少生产安全事故的发生，既保证了建设工程质量也保证了施工进度顺利开展，从而保证了建设工程整体进度计划的实现，有利于投资的正常回收，实现投资效益的最大化。4. 有利于防止或减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全 我国建设工程规模逐步加大，建设领域安全事故起数和伤亡人数一直居高不下，个别地区施工现场安全生产情况仍然十分严峻，给广大人民群众的生命和财产带来巨大损失。实行建设工程安全监理制，监理工程师是既懂工程技术、经济、法律又懂安全管理的专业人士，有能力及时发现建设工程实施过程中出现的安全隐患，并要求施工单位及时整改、消除，从而有利于防止和减少生产安全事故的发生，也就保障了广大人民群众的生命和财产安全，保障了国家公共利益，从而维护了社会安定稳定。 5. 有利于提高建设工程安全生产管理水平 实行建设工程安全监理制，通过对建设工程安全生产实施三重监控，即施工单位自身的安全控制、政府的安全生产监督管理、工程监理单位的安全监理。一方面，有利于防止和避免安全事故，另一方面，政府通过改进市场监管方式，充分发挥市场机制，通过工程监理单位、安全中介服务公司等的介入，对施工现场安全生产的监督管理，改变以往政府被动的安全检查方式，共同形成安全生产监管合力，从而提高我国建设工程安全生产管理水平。 二、建设工程法律法规规章体系 （一）建设工程法律法规体系建设工程法律法规体系是指根据中华人民共和国立法法的规定，制定和公布施行的有关建设工程的各项法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章的总称。 （二）与建设工程监理有关的建设工程法律法规规章与建设工程监理关系密切的法律、法规、规章、规范和规范性文件分别为建筑法、合同法、招标投标法、土地管理法、城市规划法、建设工程质量管理条例、建设工程监理规范等。 1.法律   （1)中华人民共和国建筑法；    （2)中华人民共和国合同法；  （3)中华人民共和国招标投标法；  （4)中华人民共和国土地管理法；   （5)中华人民共和国城市规划法；  （6)中华人民共和国城市房地产管理法；  （7)中华人民共和国环境保护法；  （8)中华人民共和国环境影响评价法。 2. 行政法规   (1)建设工程质量管理条例；  (2)建设工程安全生产管理条例；  (3)建设工程勘察设计管理条例； (4)中华人民共和国土地管理法实施条例。 （三）建设监理制度有关的条例 早在1988年建设部发布的“关于开展建设监理工作的通知”中就明确提出要建立建设监理制度，在建筑法中也作了“国家推行建筑工程监理制度”的规定。 第四十三条国家实行建设工程质量监督管理制度。国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。第四十四条国务院建设行政主管部门和国务院铁路、交通、水利等有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。第四十五条国务院发展计划部门按照国务院规定的职责，组织稽察特派员，对国家出资的重大建设项目实施监督检查。国务院经济贸易主管部门按照国务院规定的职责，对国家重大技术改造项目实施监督检查。第四十六条建设工程质量监督管理，可以由建设行政主管部门或者其他有关部门委托的建设工程质量监督机构具体实施。从事房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门考核；从事专业建设工程质量监督的机构，必须按照国家有关规定经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门考核。经考核合格后，方可实施质量监督。第四十七条县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对有关建设工程质量的法律、法规和强制性标准执行情况的监督检查。第四十八条县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：1.要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；2.进入被检查单位的施工现场进行检查； 3.发现有影响工程质量的问题时，责令改正。第四十九条建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。第五十条有关单位和个人对县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门进行的监督检查应当支持与配合，不得拒绝或者阻碍建设工程质量监督检查人员依法执行职务。第五十一条供水、供电、供气、公安消防等部门或者单位不得明示或者暗示建设单位、施工单位购买其指定的生产供应单位的建筑材料、建筑构配件和设备。第五十二条建设工程发生质量事故，有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其他有关部门报告。对重大质量事故，事故发生地的建设行政主管部门和其他有关部门应当按照事故类别和等级向当地人民政府和上级建设行政主管部门和其他有关部门报告。特别重大质量事故的调查程序按照国务院有关规定办理。 第五十三条任何单位和个人对建设工程的质量事故、质量缺陷都有权检举、控告、投诉。 三、建设工程监理应付的法律责任 1.民事责任建筑法第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。合同法第二十一章“委托合同”第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受委托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。工程建设监理规范第二十一条规定，监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定，具体分析监理行为的过错可能有哪些?为这些过错要承担什么样的责任。 2.行政责任 建筑法第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通、弄虚作假、降低工程质量的责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销证书。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停止整顿，降低资质等级。情节严重的吊销资质证书，工程建设监理规范、建设工程管理条例等行政规章也都有类似的行政处罚规定。3.刑事责任 建筑法第六十九条规定，工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假，降低工程质量构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法第一百三十七条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，这就是所谓的犯了“工程重大安全事故罪”。建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任，要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任，要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑法的后果。 四、 建设监理法律制度存在的缺陷 现有的建设监理法律、法规在立法层次和范围上不能满足监理实践的需要。目前，虽然全国人大常委会公布实施了中华人民共和国建筑法，使监理法律制度的立法层次得到了提高。建设部及相关部委也相继颁布了各类监理规章，如工程建设监理规定监理单位资质管理试行办法等。但这些法律或规章在不同方面都存在立法不完备的问题，如建筑法中第4章“建筑工程监理”。仅用六条法律条文原则概括了监理制度，没有充分说明监理制度的全部内容，使得这部分法律规定过于简单。目前我国的工程监理，绝大部分限于工程施工阶段的监理，设计阶段监理工作开展不利，使得建设监理仅在施工阶段得到了局部发展在工程建设的设计阶段。监理工作形同虚设，监理工程师仅有建议权，没有出图权和修改权，使得在工程设计阶段无法体现工程监理的作用。在工程设计阶段，由于没有配套的设计阶段监理规范，造成这一阶段的监理工作无章可循。我国工程合同的各类合同文本和条款不完备，条文简单，过于原则。许多权利和义务的规定。没有定量化和定时化的标准，使得监理工程师无法对这类合同的履行开展监理工作，如现行的设计合同示范文本条款中未明确监理工程师的地位和权利，施工合同中未对工程分包作出明确的规定，也未对监理工程师在工程分包问题的权利作出规定。国内这类合同文本与国际上通用的国际咨询工程师联合会FIDIC编制的工程合同条件相比差距较大，由于合同文本的编制水平较低，直接影响监理制度的执行。 （一）法规的覆盖面还存在死角，部分条文还需细化 我国关于工程建设、工程监理的法津法规充分反映了建设工程监理的法律地位。但从市场运行、发展的角度看，法制建设还比较薄弱，如：监理企业信用管理，能否建立企业信用管理档案，细化信用管理办法，如何使监理企业在一定规则下进行服务竞争、技术竞争、费用竞争：个人信用及责任制管理，建立个人信用和责任档案，在考试和历次注册时的个人信息资料的真实性审查，包括学历，职称，个人简历等，监理责任认定办法，企业风险等。 （二）部分监理人员素质低，缺乏高素质的监理人员 监理人员素质低，不仅表现在监理工程师人员的数量上，还反映在监理人员的理论水平、知识结构，现场实践经验及协调沟通能力，主要原因有一是取得注册监理工程师执业上岗证的部分人员不在岗，而是挂证挂牌现象普遍；二是注册监理工程师一人管理多个项目，担任多个项目总监，这种现象沿海地区优为严重，个别地市一人曾担任数十个项目总监，没有起到工程总监的作用，负工程总监之责任。三是监理从业人员的素质低，专业知识差。注册工程师80以上为大专以下学历，因为原先监理工程师执业资格报考条件较低，只要求任工程师职称年限满3年就可报考，不要求学历，四是监理市场无序竞争，过度压价，监理费过低，个别地方监理费为2-3元m2(项目施工阶段)，带来监理人员工资普通偏低，企业留不住高素质综合型监理人才。 （三） 监理范围窄，任务不足 使监理市场上出现了“僧多粥少”、“千军万马过独木桥”，过度压价，无序竞争的不正常现象。表现为一是地方保护主义严重，注重部门利益，肥水不流外人田。二是违法挂靠，越级监理，越项监理。 （四）缺乏自主权，法人地位不明显 监理公司不同程度存在着产权关系不清晰、管理体制不健全、经营机制不灵活、分配制度不合理、职工积极性不高、市场竞争意识不强的弊端，无法自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展。 造成以上问题有政府在法律法规制定方面的原因，有社会对监理企业性质认识和了解方面的原因，有行政主管部门监督不力或故意包庇的原因，有企业自身产权关系不明或执行不力等原因。 五、完善我国工程建设监理制度的对策 （一）完善法规体系，健全监督机制 目前，我国颁布的法律法规中有关建设工程监理的条款不少，部门规章和地方性法规的数量更多，这充分反应了建设工程监理的法律地位。但在市场运行和市场机制方面还比较薄弱。应当在总结经验的基础上，借鉴国际上通行的做法，逐步建立和健全起来。只有这样，才能使我国的建设工程监理走上有法可依、有法必依的轨道。监理企业应不断总结工作经验，及时发现问题，及时向制定法规部门提出完善的措施。只有这样才能不断地完善监理市场的法规体系，才能使我国监理行业不断制度化、规范化。 （二）适应市场需求，优化工程监理企业结构 工程监理企业应当通过市场机制和必要的行业政策引导，在工程监理行业逐步建立起综合性监理企业与专业性监理企业相结合、大中小型监理企业相结合的合理的企业结构，按工程内容分，建设起能承担全过程、全方位监理任务的综合性监理企业和能承担某一专业监理任务的监理企业相结合的企业结构。按工作阶段分，建立起能承担工程建设全过程监理的大型监理企业、能承担某一阶段工程监理任务的中型监理企业和只提供旁站监理劳务的小型监理企业相结合的企业结构。这样，既能满足建设单位的各种需求，也能使各类监理企业各得其所，都能有合理的生存和发展空间。 （三）加强培训工作，不断提高从业人员素质 从全方位、全过程监理的要求来看，我国建设工程监理从业人员的素质还不能与之相适应，迫切需要加以提高。另一方面，工程建设领域的新技术、新工艺、新材料层出不穷，工程技术标准、规范、规程也不断更新，信息技术日新月异，都要求建设工程监理从业人员与时俱进，不断提高自身的业务素质和职业道德素质，这样才能为建设单位提供优质服务。只有培养和造就出大批高素质的监理人员，才可能形成相当数量的高素质的工程监理企业，才能形成一批公信力强、有品牌效应的工程监理企业，才能提高我国建设工程监理的总水平及其效果，推动建设工程监理事业更好更快地发展。 我国已加入WTO多年，我们必须认真学习和研究国际上被普遍接受的规则，在监理领域多方面与国际惯例接轨，大型、综合素质较高的工程监理企业应率先采取行动，以雄厚的经济实力，吸引大批的高素质的专业人才和综合性较高的复合性人才，迅速走向世界。 六、结论 建设监理制度是工程建设领域的一项改革举措，但现有的建设监理法律、法规在立法层次和范围上不能满足监理实践的需要。我国关于工程建设、工程监理的法津法规充分反映了建设工程监理的法律地位。但从市场运行、发展的角度看，法制建设还比较薄弱。当前监理工作存在的主要问题，既有体制不健全、不完善的原因，也有机制上需要探索、解决的制度的原因。解决和克服这些问题，需要企业自身的重视，执业人员的努力，也需要主管部门的协调、管理和支持，更需要全行业共同创造和谐的监理氛围。只有培养和造就出大批高素质的监理人员，才可能形成相当数量的高素质的工程监理企业，才能形成一批公信力强、有品牌效应的工程监理企业，才能提高我国建设工程监理的总水平及其效果，推动建设工程监理事业更好更快地发展。 附录 参考文献1建设工程监理概论，中国建设监理协会组织编写，知识产权出版社，20062杨晓林，建设工程监理，北京，机械工业出版社，20043刘贞平，工程建设监理概论，北京，中国建设工业出版社，20064高玉兰，建设工程法规，北京大学出版社，20105张俊杰，工程建设法律法规教程，中国计量出版社，2007