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人力资源法务管理(HR Legal Affairs Management)讲座,主讲人:郭懿美 教授美国杜兰大学法律科学博士(S.J.D.)厦门大学法学院经济法学教研室2009年5月9日于厦门大学嘉二#101,开辟劳动市场新纪元中华人民共和国劳动合同法 施行,2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过中华人民共和国劳动合同法并已自2008年1月1日起施行。重点问题 1.关于企业内部规章制度 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。,公司依内部规定处罚违纪员工 法院判决不予支持,【案情】2006年11月24日晚,闽侯一外资企业的值班保安接到举报,在公司大门口将准备下班回家的员工郑某拦住,并要求郑某打开手提包接受检查。保安从郑某的包里发现用于包装产品的三圈透明胶(价值约10元),当场收缴后,对郑某进行了一番严厉的质问。郑某与保安发生激烈争吵,保安随后将情况向公司高层汇报。4天之后,公司对郑某开出“罚单”:开除出厂并扣发全部未领取的工资1530元,以充作“罚款”。郑某向当地劳动仲裁部门申诉,要求公司发放工资。仲裁委员会的裁决支持了郑某的申诉请求。外资公司不服裁决,向法院起诉,要求支持其处罚行为。外资公司在法庭提出,根据公司内部规定,“对于员工有偷盗行为,情节轻微,认错态度良好的罚款300元至1000元;对于情节严重不知悔改的,公司将作开除处理并扣除所有未发工资。”公司的处罚是照章办事。,【法院审理结果】法院认为,从我国劳动法、劳动合同法等法律规定来看,劳动者对用人单位承担的经济责任主要是建立在劳动合同基础上的赔偿责任,其前提条件是劳动者有重大的过错行为,如泄露企业的商业秘密、违反劳动合同约定的竞业限制、违法解除劳动合同等,并给用人单位造成损失。用人单位固然可以利用内部规章制度对员工进行管理,并对违纪员工进行一定“处罚”,但如果规章制度的内容与法律法规相抵触,或其内容明显侵犯劳动者的利益,将得不到司法确认,也不能成为处罚员工的依据。结合本案,郑某欲将公司财物私自带回家,被公司及时发现并追回,其过错行为未给公司造成损失,公司不得依据双方之间的劳动合同,要求郑某承担赔偿责任。,推销不出产品无报酬 员工法庭讨回,【案情】2006年8月7日，张某应聘到东万设备公司，并与公司签订了“试用员工工资、奖金制度”协议，协议约定：张某应聘任润滑油的销售工作，试用期为三个月，每周实行五天工作制，基本工资为1000元，奖金在公司所派任务完成的情况下按每桶提取10元。如未完成销售任务每月结款10桶润滑油，公司有权给予处罚或者不发试用期基本工资。当日，张某开始上班。由于任职期间张某未能推销出润滑油，公司拒绝向张某支付工资。9月18日张某申请辞职。其后，张某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其1400元工资，仲裁委员会裁决支持了张某的请求。东万设备公司对仲裁委员会裁决书不服，为此双方闹到宣武法院。,审理中，东万设备公司提供了2006年8月至9月的考勤簿。考勤簿记载，张某出勤16天，其他时间均为空白。公司对张某空白记录的日期的实际活动不能确定，且未对张某做出旷工或其他相关处理。张某称其任职期间一直是全勤，并出具了本人工作记录。公司坚持不完成任务不能给付工资，提出张某的外出访客记录未经部门经理的签字确认，不算数等理由，要求撤销裁决书。【法院审理结果】宣武法院经审理认为，试用员工工资、奖金制度的协议是东万设备公司、张某虽双方真实意思表示，但由于该协议中双方约定的劳动者在未完成劳动定额的情况下，用人单位有权不支付劳动报酬的协议条款违反了劳动法关于用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定，故该条款的约定，不具有法律效力，,东万设备公司应按协议约定1000/月的标准向张某支付工作期间的工资。东万设备公司负有考勤管理的责任，由于其提供的考勤记录不完整，使张某的考勤记录中出现空白，无法客观真实的反映张某的出勤情况，东万设备公司又没有证据证明张某考勤记录中空白记录的日期张某没有出去办理业务，而去干与业务无关的其他事情，故东万设备公司所述张某出勤只有16天的辩解，法院不予采信。据此，法院判决支持了员工张某要求支付全额工资的诉讼请求。,违反保守商业秘密约定 业务员被判赔偿违约金,【案情】2007年4月17日，王利民（乙方）与伟发公司（甲方）签订了3年期劳动合同书，约定：“甲方的技术信息、经营信息（包括甲方的技术秘诀、设计图纸、管理方法、产销策略、客户名单、货源渠道及情报）均属于甲方商业机密。乙方在合同期内及合同期满或中止后三年内必须履行为甲方保守商业机密的义务。如乙方擅自泄密，则视为侵权和违约，乙方需支付给甲方违约金60000元，同时甲方有权依法追究乙方的相关法律责任。”合同签订后，王利民在伟发公司从事产品销售工作。一年半后，王利民递交了辞职报告，在未得到伟发公司同意的情况下，跳槽到另一家公司工作，并利用自己掌握的伟发公司的客户名单推销与伟发公司生产的同类产品，获利颇丰。伟发公司获悉后向法院提起诉讼。,【法院审理结果】2008年7月7日，江苏省徐州市泉山区人民法院认定其违反商业秘密约定，判决其支付伟发公司违约金60000元，赔偿损失30000元。法院经审理后认为：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第20条的规定支付用人单位赔偿费用。反不正当竞争法第10条第1款第（3）项、第20条规定：经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。,王利民与伟发公司在劳动合同书中已明确约定“甲方的技术信息、经营信息（包括甲方的技术秘诀、设计图纸、管理方法、产销策略、客户名单、货源渠道及情报）均属于甲方商业机密。乙方在合同期内及合同期满或中止后三年内必须履行为甲方保守商业机密的义务。如乙方擅自泄密，则视为侵权和违约”，故王利民的行为应认定为违反商业秘密的行为，应承担违约、赔偿责任。,2.关于订立书面劳动合同 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,3.关于无固定期限劳动合同 连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，且劳动者没有用人单位可依法与其解除劳动合同的情形，应当签订无固定期限劳动合同。,4.关于经济性裁员 有下列情形之一的，用人单位可以裁减人员：(1)依照企业破产法规定进行重整的；(2)生产经营发生严重困难的；(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,5.关于经济补偿金 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿金的标准最高不超过当地职工月平均工资三倍，最高年限不超过十二年。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满后用人单位与劳动者终止固定期限劳动合同的应向劳动者支付经济补偿。,6.关于劳务派遣 劳务派遣单位的义务包括：(1)与用工单位签订劳务派遣协议；(2)将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。而且，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会。,7.关于竞业限制 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的期限不得超过两年。,8.关于工会 工会在下列方面保护劳动者合法权益的职能得到了加强：(1)制订企业规章制度；(2)协商集体合同；(3)在经济性裁员时提供意见；(4)在用人单位解除、终止劳动合同时提供意见。,规范中的阵痛2008-2009年劳动合同法实施1周年劳动争议案件透视,劳动案件激增是暂时现象经济发达的广州市，2008年劳动争议案增加了2倍；北京增加1.5倍；上海增加一倍，连欠发达的海南和内蒙也都增加近一倍左右。朝阳区是北京近几年来经济最发达地区，2008年劳动争议案为1.03万件，比2007年增加两倍多。丰台区增加了56%。丰台区是北京的后起之秀，新增企业多，用工量增加也迅速。从2005年起，丰台劳动局大力整顿企业用工制度，推进用工制度的规范化建设，大大减少了劳动争议案发生率，就这样，2008年也增加了一多半。北京市丰台区法院民二庭庭长王萍认为，现在所涌现的案件绝大多数都是发生在劳动合同法实施以前，按照劳动法及劳动行政部门的相关规定，本来以前就可以提出仲裁或诉讼的，却在劳动合同法实施以后才提出来。,中国人民大学法学院关怀教授曾参与制定劳动法。他说，劳动合同法是1995年颁布的劳动法的一个配套法律，是对劳动法有关劳动合同方面的加强和细化。1994年制定劳动法时，就计划制定9部配套法律，现在已制定了4部：安全生产法、就业促进法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法，还有一部社会保险法正在审议中。其中劳动合同法在制定过程中曾在全国征求意见，1个月内收集了近20万条意见，可见其影响之广泛。这一过程和以后的宣传，极大提高了劳动群众的维权意识，这是劳动争议案件增加的重要原因。,劳动争议案件增长的势头似乎在近期不会减弱，大家普遍认为世界性金融和经济危机会使国内许多企业经营发生困难，减薪裁员一定会发生，这样必然引发一定矛盾。此外，规范管理也增加一定成本，许多企业会投机取巧，从而引发争议。总之，在经济形势不好的情况下，争议必然会缯加。然而，法律人士普遍认为案件增加只是暂时现象，过了集中“喷发”期后，就会平稳下来。,劳动者索赔过高北京的一名厨师在一家餐饮企业供职8年，去年，他向单位提出10多项补偿要求，单加班费一项就高达176万元。他说：“我每天几乎都加班到十一二点，快10年了，要176万元加班费并不多。”但是他供职的企业已被注销，他的要求未获劳动仲裁委员会受理，后起诉到法院也未获得支持，他为此觉得很失落。“这个案件是程序方面问题”。北京市丰台区一位专职审理劳动争议案件的法官说，“另外，索要加班费一个重要的证据是考勤记录和单位的分派工作记录，如果没有这些，诉讼请求很难得到支持”。加班费是近期劳动争议中的重要内容，有资料说明，这一诉求占劳动争议案件的一半以上。,“类似的诉求很多”，北京市朝阳法院民二庭副院长陈闯说，“不少劳动者在诉讼中尽可能提要求，种类多、数额高，动辄10万、几十万”。引起这种现象还有一个原因是，劳动争议案件的诉求，不同于一般的案件，不与仲裁费、诉讼费挂钩，劳动仲裁不收费，诉讼只收10元钱。诉求提出随意了，却给相关的仲裁和司法部门带来困难，因为每一项诉求都要审理，不能马虎。而其中最让人头疼的是加班费的计算。北京市朝阳区法官黄岚拿出3张纸，上面列着一个月的日期，每个日期后面是一串数字。黄岚说，判定支付多少加班费，法官要算出每一个月的天数、节假日数，每次加班时间。因为平时加班和节假日加班的费用是不一样的，而且有的单位每个月的工资数额都有变化，因此加班费每个月也不同。,北京丰台区劳动仲裁委员会主任张亚东认为，每个仲裁员每年办理80件案子是比较合理的工作量，而去年，他们6个专职仲裁员和3个兼职仲裁员共办理案件1400件，平均每人144件。劳动争议案件不仅数量大，专业性也极强。劳动合同法实施一年了，对一些条文的理解还存在分歧，再加上大量的政策性规定，没有一定的专业知识不可能高质量完成仲裁和审判。为应对新情况，北京市与人力资源与社会保障部决定共同培训兼职仲裁员，由各区县推荐，统一培训。而北京市各级法院采取“专业审理”的办法，即集中一些熟悉劳动争议审判的法官，专门审理劳动争议案件。比如，朝阳法院集中了5名法官，丰台3名，而第二中级人民法院则集中了21名法官。,劳动争议案件调解率低 魏女士原在一家公司任职，包括试用期一共干了3个月。2007年12月，单位找她谈话，要给她调换岗位，她表示不同意，第二天就未来上班。一周后她给单位捎来一张病假条，两周后，单位寄给她一份解除合同决定书。魏女士申请劳动仲裁，要求单位支付她300元解除合同补偿金。单位认为她的假条是假的，拒绝支付，也拒绝调解。仲裁支持了魏女士的请求，企业不服，起诉到法院，法院专门到医院查阅医疗档案，医院出具证明，确认魏女士的病情。应该说魏女士的证据是充分的，她的诉求也较合理，但企业就是拒绝给予补偿，并拒绝调解，于是法院一审判决支持魏女士的请求，但企业仍然不服，继续提起上诉，案件现在北京二中院二审中。审理法官预计这家企业可能要一直打到执行阶段。,北京市朝阳区法院民二庭副庭长陈闯说：“企业故意拖延时间，坚持一个程序走下去，一拖就是一年，这种情况很多。”陈闯分析，对企业来说形成这种状态的主要原因，是仲裁、诉讼成本太低，10元钱打一年官司，太无所谓了。劳动争议案件大量增加，可是与其他类型案件不同，这类案件调解率很低，从仲裁和法院粗略统计看，调解率不到5%，大大低于其他民事案件。这对劳动者来说可是一种负担，至少心理上是这样，对仲裁和审判部门来说更是负担了。有的法官认为用诉讼拖延时间，惩罚劳动者是一种不健康的心态，要构建和谐劳动关系，类似的小家子气和报复心理是要不得的。,应用拖延方法的不光是企业，劳动者也一样。有一名家在外地的职工，住在单位办工楼里3年，后来单位不与他续签合同了，他追索加班费，说住在单位楼里是值夜班，应该补偿他1000多天的加班费，一共十几万元。但他拿不出单位指定他值夜的证据，他的请求未获支持，但他也仍然坚持走完所有程序：仲裁、一审、二审。,需要在施行中完善 在处理劳动争议中，审判机关发现有些条款规定不太严谨，引起理解上的分歧。比如，劳动争议调解仲裁法第47条规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地最低工资标准的十二个月金额的争议可以作“终局裁决”，即裁决书制作完成当日即发生法律效力。但这里有一个问题，是这几项诉求累计金额不低于当地最低工资标准呢，还是单项金额不低于就可以？再如，以前劳动部门有关于单位违法解除劳动合同的，要给劳动者补偿金，如拖欠支付补偿金，还需多支付50%的额外补偿金。而劳动合同法对这一规定没有涉及。在审理中这一条要不要继续使用？类似的规定还有一些，需要在仲裁和司法实践中完善。,用人单位违法解除或终止合同支付赔偿金后不再支付经济补偿,2008年9月18日公布的中华人民共和国劳动合同法实施条例规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。条例还规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。针对用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，条例要求，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。,用人单位不按规定建立职工名册最高可罚2万元,2008年9月18日公布的中华人民共和国劳动合同法实施条例规定，用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。劳动合同法第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。条例进一步细化了职工名册的内容，规定应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。,全面实施劳动合同法之企业攻略,做好你的规章制度【问题】我单位建立了一些规章制度，其中有一条是：工资属于公司机密，员工之间不得相互打听，一经发现，给予打听者扣除工资、说出者扣除工资的处罚。不知道这条制度是否有违反法律法规？对用人单位来说，规章制度内容的设置要注意哪些问题？【回复】实践中，很多单位将薪酬作为公司的商业秘密，规定员工之间不能相互打听，否则就给予处分。类似贵公司这种规定在实践中是比较多的。对于这类规定，法律并没有禁止。因此，并不违反什么法律法规。,需要提醒贵公司注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以企业职工奖惩条例作为法律依据的。但是，这个条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律依据了。反倒是，依据我国的行政处罚法的规定，企业并无经济处罚的权限。因此，企业在日常管理过程中应当慎用经济处罚的方式。企业在实际操作中，对于规章制度内容的设置要注意如下几个方面：合法合理。就是要符合劳动合同法第四条的规定，这是企业规章制度能够被法律认可的大前提；具有可操作性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，,比如很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般违纪”，何谓“合理”？各有各的说法，实际可操作性极弱。企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章制度的条款需要可操作性强的表述；完备性。尽可能多地考虑生产经营、员工管理中可能发生的情况，避免发生情况后“无法可依”；逻辑性。特别是在奖惩制度中，对于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能够较好地达到治病救人的效果。,厦门:没办手续离职不需付违约金,【案情】2007年3月30日，汪某应聘进入舟和公司工作。8月28日，双方签订劳动合同，并经过劳动鉴证机关鉴证。该劳动合同约定，一方无正当理由擅自解除合同，应赔偿对方违约金3000元，双方有违约责任，与新法律、法规有抵触的，按新法律、法规执行。12月13日起，汪某认为公司克扣其工资就没到公司上班。12月27日，舟和公司向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求汪某支付违约金3000元、解除劳动合同，区劳动争议仲裁委作出不予受理决定。,舟和公司遂以汪某的行为严重违约为由向福建省厦门市同安区法院提起诉讼，要求汪某支付违约金3000元。【法院审理结果】法院经审理认为，双方签订的劳动合同对劳动者处以违约金的约定与新劳动合同法相抵触，双方约定应按新法律执行。对舟和公司要求汪某赔偿违约金的诉讼请求不予支持。法院最后判定双方解除劳动合同。,制度无法协商确定怎么办【问题】我公司规模较小，没有成立工会，那么公司在规章制度建立方面，是成立职工代表大会好，还是让所有员工参与修订制度好？怎么操作方便？如果员工或职工代表提出公司无法满足的要求，公司怎么办？【回复】从劳动合同法第4条的规定来看，要使规章制度合法有效，必须经过民主程序，即经职工代表大会或者全体员工讨论，并经与工会或职工代表大会平等协商确定。,如果贵公司规模确实很小，那么让所有员工参与修订会比较好；但如果贵公司规模并非很小，那么还是成立职工代表大会比较好。如果在修订制度的过程中，公司与职工方无法达成一致，就某些条款无法协商确定，那么该制度就无法公布实施，原有的旧制度就应当继续执行。因此，建议在制度协商确定的过程中，可以将双方已经达成一致的条款先行确定，并公布执行；对于无法达成一致的条款，可留待进一步讨论、修改，直至双方能够达成一致。,履行告知义务也有技巧【问题】劳动合同法第8条规定了用人单位的告知义务和知情权，那么，作为用人单位，我们如何履行告知义务、行使知情权，才能既合法，又维护单位的利益呢？【回复】对用人单位来讲，履行告知义务，可以在登招聘广告的时候就将需要告知的事项在招聘广告中写明，然后保留好招聘广告。因为应聘者肯定是先读招聘广告然后才会来应聘，这就使得招聘广告成为用人单位履行告知义务的一个很好的证据。,同时，用人单位也可以在员工手册的序言部分将这些需要告知的事项列明，公示员工手册的同时也是在履行告知义务。用人单位行使知情权，除了通过面试时的交谈可以行使以外，在新员工入职时，也可以要求新员工填写入职信息表，以获得与劳动合同有关的劳动者信息。,如何留存员工违纪证据【问题】小丁通过应聘进入公司工作。签订了为期一年的书面劳动合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，经常旷工、迟到、早退。于是在2007年8月将其开除。小丁对此开除决定不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。他认为，虽然劳动法规定员工严重违纪时，用人单位有权单方解除合同，但是他的行为不属于严重违纪。公司将其开除缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。公司应当承担相应的违法责任。,因为我公司刚成立，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。仲裁庭最后裁决我公司以严重违纪为由解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁根据法律规定支付相应经济补偿金。我们想问除了考勤，怎样收集证据比较合适？【回复】用人单位对违纪员工按照规章制度进行处理时要作出具体的处理决定，并向劳动者进行明确告知。用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。,我们建议：收集证据的形式是多种多样的，对于员工旷工、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴的情况，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于有些违纪行为(例如盗窃、上班打瞌睡等)要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查，或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较多，包括：员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关行政部门的决定书企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避免不必要的麻烦。,协议不缴社保也违法【问题】我们公司招有一些外来务工人员，公司按照本地的有关规定为他们办理了五险一金的缴纳手续，并按时为他们缴纳保险。可是由于现在社保地域性强，他们在离开本地时这些保险可能会断掉。因此，这些员工中就有人向公司提出申请，要求不缴社保，而以现金形式发放，并且要求与公司签订书面协议，协议不缴社保。这样做是否可行？【回复】劳动法规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。而社会保险的有关法规规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费中有一部分是要提存为社会统筹基金的。,因此，可以肯定地说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。你公司的案件中，虽然从形式上来看，公司与员工自愿协议不缴纳社保费用是符合合同的生效要件的，但是从实质上来看，合同的生效要件必须是合法的，不损害社会公共利益的。公司若与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社会公共利益，因此该协议是无效的。综上所述，公司与员工协议不交社保费用是不合法的，公司应当按照原有的政策继续执行，为员工按时依法缴纳社会保险费用。,以工资已含为由拒交社保金法院判决约定无效应缴纳,【案情】2001年2月，新乡某电器有限公司招聘赵国为成都区域的产品促销员。双方签订了一份促销员聘用协议。协议约定公司对员工赵国实行计件工资制，底薪550元/月（含节假日和公司支付的各种社会保障、保险金）加销售提成工资。到2006年9月，已在公司工作了5年的赵国，认为公司几年来一直没有给他缴纳社会保险，为此，他要求公司缴纳其在职期间的社会保险金。可公司认为，公司应缴纳的相关劳保费用已经作为工资发给了赵国，不应再替其缴纳相关劳保费用。双方由此打起了官司。,【法院审理结果】2009年2月17日，河南省新乡市中级人民法院审理后认为，法律规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该规定表明，用人单位为劳动者办理社会保险统筹是其法定义务。双方虽然在聘用协议中约定工资包含各种社会保障、保险金，但该约定条款显然与法相悖，应认定无效。员工赵国每月按约定领取的底薪加销售提成应认定为公司为其发放的工资收入，电器公司还应以此为缴纳的基数，为员工赵国缴纳社会保险费。因此,法院判决新乡某电器有限公司为员工缴纳2001年至2006年间的相关保险金。,离岗待退期间又找工作要求新单位缴纳社保费一审被驳回,【案情】原告谢某原系四川荣县一家卫生院的职工。2004年12月，其与卫生院签订协议离岗待退，次年12月其又受聘于成都温江一家医院担任主治医师，2007年8月该医院将谢某解聘。之后谢某因被告医院未为其缴纳社保费等申请劳动争议仲裁未得到支持，将该医院告上法庭。被告医院则辩称，谢某在原单位办理了停薪留职手续，并保留在原单位的劳动人事关系，其一直由原单位购买社会保险，而与被告只是劳务关系。且被告已向其支付了加班费等，故要求驳回其诉请。,【法院审理结果】法院认为，原、被告之间应认定为劳务关系，而不是劳动关系，劳动者只能要求劳动报酬的给付，而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。谢某是卫生院的职工，虽已离岗待退，但他与卫生院仍是正式劳动关系，其社保费用应由卫生院缴纳，新单位没有义务为其缴纳社保费。而且被告已根据原告加班的情况支付了相应的加班工资等，故依法驳回谢某的诉请。,【法官说法】原被告之间是劳务关系而非劳动关系 法院最终之所以认定原告只与原单位存在劳动关系，新单位不承担相关社保费缴纳义务，原因有三。一是原告离岗待退后又到其他单位工作，但并没有解除与原单位的劳动关系。按照四川省的相关规定，离岗待退是指实行聘用制的事业单位中的原固定制职工，工作年限满30年的，或者男年满55周岁、女年满50周岁，且工作年限满20年的，本人自愿，经单位批准，可以在单位内部离岗待退。离岗待退期间，享受国家规定的基本工资和非生产性补贴、调资、社会保险等待遇。离岗待退人员达到法定退休年龄时，再按国家有关规定正式办理退休手续。由此可见，劳动者并没有因离岗待退而与原单位解除劳动关系。,二是原告离岗待退后到其他单位工作的性质更符合劳务关系的特征。虽然我国劳动法并没有明确规定在同一个时期，一个劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系。但从劳动法的调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款及“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”的规定等，都能推导出我国现有法律不主张劳动者与多个用人单位同时建立劳动关系。由于劳动者与原单位的劳动关系并没有终止或解除，其与其他单位之间的关系就只能是劳务关系。,且从劳动关系和劳务关系的区别上看，谢某在原单位的待遇等除有债的要素和内容之外，还含有身份等要素，如档案保管、人事管理等，而其与被告之间则是一种单纯的债的关系，一方提供劳动，一方支付报酬，其性质更符合劳务关系的特征。三是从社会保险关系和劳动关系之间的对应逻辑亦能推断出同一劳动者不能与多个用人单位同时建立劳动关系。社会保险是指政府通过立法强制实施，运用保险方式处置劳动者面临的特定社会风险，为其暂时或永久丧失劳动能力，失去劳动收入时提供基本收入保障的法定保险制度。它具有强制性、保障性、福利性、普遍性，是国家对劳动者履行的社会责任，其意义在于维护劳动者的合法权益，保障劳动者的基本生活，促进劳动力的合理流动。,依照相关规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，换言之，用人单位与劳动者一旦建立了劳动关系，就必须为劳动者缴纳社会保险费，劳动者依据与用人单位建立的劳动关系享有社会保险权益。社会保险关系和劳动关系在劳动者与用人单位之间这种一对一的对应指向关系，在现实生活中最突出的表现就是一个劳动者终身只能有一个社会保险账号，在同一个时期只能有一个用人单位为劳动者缴纳社会保险。如果承认同一劳动者同时与数个用人单位建立劳动关系，必然会导致劳动关系的紊乱、繁杂，在缴纳社保费的问题上，也会出现各用人单位相互推诿或者重复缴纳的现象，这都与建立社会保险法律制度的目的是背道而驰的。由此也可以推定出一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系，只能享有一个用人单位为其提供的社会保险福利待遇，这也是劳动权利、义务相统一的劳动法基本原则的体现。,满十年即须签订无固定期限劳动合同【问题】我公司有很多长病假员工已经远远超过了医疗期，出于人道主义考虑没有与他们解除劳动关系，但他们平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由我公司缴纳。这种情况下，如果员工工龄已经满十年了，是否得与他们签订无固定期限的劳动合同？如何解决更为妥当？【回复根据劳动合同法第14条的规定，这种情况下确实应该与之签订无固定期限的劳动合同。但是根据国家关于医疗期的相关规定，若与公司签订无固定期限劳动合同的员工医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，公司是可以提前30天书面通知，与之解除无固定期限劳动合同的，但要支付相应的补偿金。,建议你公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放劳动合同顺延通知书告知，根据法律规定，公司已经给予了其医疗期的相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。从这个问题可以看出，其实无固定期限劳动合同并不是众多HR想象中的这么可怕，无固定期限劳动合同还是可以根据法律，对其进行解除的。,未签订竞业限制协议该怎么维权【问题】我们最近发现一名从我公司业务部离职的员工，将在我公司任职期间掌握到的客户资源和信息，出售与我公司同样的产品给原来我们的客户。当初，我公司仅与该员工签订过保密协议，并未签订竞业限制协议，这使得我公司现在有点无所适从。请问我公司该如何处理这个问题，才能最大限度地维护我公司的权益？【回复】我国劳动法第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第23条也规定公司有权与员工约定竞业限制协议。,可见，贵公司的问题本来是可以避免的，但由于贵公司没有与该员工签订竞业限制协议，才出现了现有的问题。既然问题已经出现，我们就必须另外寻找解决问题的办法。我国反不正当竞争法第10条规定：“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时，该条还对商业秘密作了详细表述，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。另外，我国刑法第219条和第220条规定了侵犯商业秘密罪。因此，针对贵公司所遇到的情况，当务之急是翻看本公司的规章制度和与该员工的保密协议，看是否把有关客户资源和信息规定或约定为公司的商业秘密。,若没有，那么，这些客户资源和信息就因缺少“经权利人采取保密措施”这一要件而不能成为商业秘密，这直接的后果就是贵公司不能因该离职员工擅自使用贵公司的有关客户资源和信息而追究其法律责任。说白了，贵公司只能吃哑巴亏。若有，那么这些客户资源和信息就可以说是贵公司的商业秘密。贵公司接着将有两步工作要做。第一，调查取证。贵公司必须有充分的证据证明该离职员工未经贵公司同意擅自使用了属于贵公司商业秘密的有关客户资源和信息，这样才能在以后的维权道路上处于不败之地。第二，计算公司因此而遭受的损失，以及看与该员工的保密协议当中是否规定了违约金。,在这两步都完成以后，视贵公司的损失情况而定。若损失较小，贵公司可以要求该员工停止侵权，并赔偿贵公司的损失；若损失较大，达到了刑法规定的数额，那么贵公司可持与该员工的保密协议或贵公司有关保密的规章制度，到公安机关报案，由公安机关介入调查。相信在上述措施实施后，贵公司的合法权益可以得到最大的维护。针对贵公司遇到的这种情形，我们提醒用人单位，在与能接触到公司商业秘密的员工签订合同时，最好能在合同中规定保密条款和竞业限制条款，或另外签订保密协议和竞业限制协议，并且在条款或协议中明确哪些属于商业秘密，以避免类似情况的再次发生。,福州：一职员侵犯公司商业秘密获刑9年,【案情】2003年至2005年2月,范希强利用在福州一家电子厂担任业务员的职务便利,将厂里的国外客户资料、产品价格、产品宣传图片、产品样品等商业资料拷贝藏匿。2005年3月,范希强向电子厂提出辞职,并“跳槽”至另一家公司任副总经理,全权负责制品车间生产经营。2005年4月,该电子厂厂长在广交会上发现范希强所在摊位上的产品大部分与自己厂里的产品一样,遂以工厂商业秘密被盗为由向公安机关报案。经查,至2005年9月,范希强利用其掌握的商业秘密开展业务,致使电子厂出口产品销量下降,经鉴定电子厂的经济损失达￥182万元。,此外,范希强通过互联网联系的方式,化名“NICK”佯称要向电子厂订购木钟,并采取伪造银行汇款单传真件手段,下单订购木钟1.7万只。当电子厂完成生产准备交货时,“NICK”销声匿迹,造成该批价值16万元的木钟积压。法院还查明,范希强在电子厂任业务员期间,通过采取虚报、截留、分流货款的方式,收取电子厂销售货款12万美元据为己有。【法院审理结果】福建省福州市仓山区法院审理认为，范希强的行为分别构成侵犯商业秘密罪、破坏生产经营罪、职务侵占罪，数罪并罚，判处被告人范希强有期徒刑9年，并被追缴非法所得99万多元。遂作出上述判决。,重庆最大职场索赔案落棰 辞职博士后赔偿48万,【案情】1980年10月，刚满16岁的陈渝因补员到长安集团上班，从事喷漆工作。与大多数年轻人一样，陈渝酷爱读书，刚参加工作不久，陈渝就先后考取长安职工大学大专、湖南大学大学本科。之后又分别在1994年和1997年考取重庆大学的硕士研究生和博士研究生。2001年5月，长安公司将陈渝送入清华大学作博士后研究，学习费用和科研项目均由长安集团提供，直至2003年6月结束博士后工作站的研究。在职期间曾担任公司重点项目的副总设计师，及长安汽车研究院某工程所副所长。,长安集团与陈渝在1996年1月签订的委托培养博士研究生协议书上约定：陈渝学习期满回单位工作后，服务期限为十年；若在服务期满前离开公司须赔偿从“委托培养研究生”至“委托培养博士研究生”期间的所有费用（包括工资、学习等费用），另加违约金5000元。2003年8月，双方再次签订协议书约定：违约责任赔偿金额按长安汽车(集团)有限责任公司人才流动管理办法执行。2005年7月，陈渝以应邀参加美国一个研究项目为由，书面向公司提出辞职，同时要求解除劳动关系，并于8月26日离开公司。同年10月，长安集团即向重庆市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。要求陈渝支付委托培养博士基本赔偿费用160万元、出国基本赔偿费用60万元等合计310余万元的巨额赔偿。,重庆市劳动争议仲裁委仲裁决定，陈渝支付长安集团238万余元。陈渝不服，诉至重庆市江北区法院。【法院审理结果】法院一审判决由陈渝赔偿长安公司共计￥238万余元。陈渝仍不服，即上诉至重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院经审理认为：陈渝的辞职确系违约，给长安公司造成了一定损失，但如果完全按照约定进行判决则对劳动者陈渝有失公平。一方面，对于劳动者违反劳动合同约定的行为应当追究必要的违约责任，要充分维护企业的合法权益；而另一方面，在判决劳动者承担责任的同时，也要考虑劳动者的经济负担能力。因此，承办法官认为，陈渝在服务期未满十年的情况下离开长安公司构成违约，应按人才流动管理办法执行赔偿金额。,但是，如果本案完全按照约定进行判决，则对劳动者陈渝有失公平之处，理由如下：1、长安公司先后三次派陈渝出国，其目的都是长安公司为了经营发展需要而作出的决定，而非陈渝基于个人目的实施的行为，因此要求陈渝承担出国基本赔偿费60万元及出国差旅费用，显失公平；2、根据人才流动管理办法的规定，由公司出资在国内大专院校学习后获得博士学位，服务期为二十年，而陈渝与长安公司签订的协议书约定的服务期为十年，且陈渝按照协议已经在长安公司服务的期限为四年，因此要求陈渝承担二十年服务期所对应的基本赔偿费160万