不良资产非诉方式催收及其法律风险防范实证研究报告_图文.ppt

2023/2/18,目 录,一、债务重组 二、盘活 三、破产清偿,2023/2/18,一、债务重组,2023/2/18,（一）债务重组的适用,1、债务重组需要提交的资料 债务重组是债权人与债务人博弈的过程。针对每一笔不良贷款要建立在全面了解的基础上，对不同重组方式进行慎重的选择，具体需要提供以下贷款相关资料：债权债务关系全部资料；贷款形成过程、担保情况、导致形成不良贷款的原因；债务人经营状况；有关债务人或债务责任关联方的相关信息；债权人处置人员实地勘察情况、市场调查、询价资料。,2023/2/18,（一）债务重组的适用,2、债务重组适用的前提：债务人生产经营困难，资金周转不畅，债务到期却无法正常清偿，但其自身的经营能够维持，不至于走到需要进行破产清算的境地。作为债权人的微金融企业能够从债务重组中获利：或收回部分不良贷款，或增加新的抵押物或者其他担保方式，降低信贷资金风险。债权人已向债务人主张权利，要求债务人清偿到期债务，债务人有较强的还款意愿，并且积极尝试采取措施清偿债务。到期债务数额较大，债务人不能通过内部资金调解来履行偿债义务，而必须借助外部力量，采取其他筹措手段。,2023/2/18,（二）债务重组的具体操作模式,模式一：条件重组1、模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,2023/2/18,2023/2/18,2、模式说明,利：债务条件重组的方式灵活多样，可选择性强有助于债权债务双方达成协议，并且，从财务会计处理的角度看，债务重组给债务人带来的重组收益，在新企业会计准则下计入企业的营业外收入，因此容易获得债务人的积极配合，从而提高金融不良资产处置的成功率。相对于诉讼追偿等方式，债务重组能后减少处置过程中的费用支出，有利于节约处置成本。弊：债权人对部分债权的减免，这部分资产的价值不能得到恢复，资产价值会有损失。,2023/2/18,3、实例说明,实例1：借款代偿及减免利息协议实例2：还款计划承诺书实例3：以物抵债协议,2023/2/18,实例1：借款代偿及减免利息协议,甲方：保证人 乙方：债权人 鉴于：确定债权数额。根据中华人民共和国合同法、担保法等相关法律规定，甲、乙双方经协商一致，达成以下协议：一、甲方于本协议生效后2日内代债务人偿还所欠乙方的借款本金人民币（金额大写）叁拾万元整，（小写）￥300，000.00 元。乙方表示同意并愿意不再向担保人追偿利息，但保留向借款人追偿利息等其他相关费用的权利。二、乙方在收到甲方的代偿款后向甲方提供相应收据。三、如果甲方向债务人追偿所代偿的全部款项，乙方愿意积极配合并提供必要的手续。四、如甲方逾期不代偿本协议约定款项，乙方有权解除本协议；本协议解除后，原借款合同、个人保证合同等继续有效。五、任何由本协议产生的或与本协议有关的争议应由协议各方友好协商解决，协商不成，由乙方所在地人民法院管辖。六、本协议经甲乙双方签字盖章后生效。七、本协议正本一式 肆 份，甲、乙双方各执 贰 份，均具有同等法律效力。,2023/2/18,实例2：还款计划承诺书,从债务人或者担保人的角度：鉴于：明确债权数额。第一，上述债权分 期按月偿还；暂定为每月还款金额为5万元，根据债权人或担保人的实际经营情况，可以提高每月还款金额，至本金及利息偿清为止。第二，第一期还款日为，此后每月 日前偿还金额不得低于5万元；第三，利息计算方式：。第四，若债权人或担保人所在地拆迁，债权人或担保人承诺将以拆迁补偿款一次性偿还剩余所有欠款（含利息）。第五，该承诺书中任何一期未按期偿还的，所有欠款均视为已到期。第六，该承诺书不影响债权人已经就上述欠款向人民法院提起的民事诉讼的正常进行，若该承诺书履行期间，人民法院就本案开庭审理，该承诺书可以为调解协议内容。第七，该承诺书的效力及履行不影响原担保人、担保物的担保义务和责任。7.1原担保有：7.2原担保人承诺愿意根据本条规定承担担保责任。7.3本承诺函不影响担保人的自愿代偿，也不影响债权人向反担保人追偿的权利。第八，本承诺函自承诺人签字之日起生效，并按照本承诺函实际履行。,2023/2/18,实例3：以物抵债协议,甲方：债务人 乙方：债权人 丙方：抵债物所有权人（抵债物为正在建设的医疗用地上的房屋）第一条 确定债权数额。此时可以“债的加入”形式引入第三方承担债务。第二条 若甲方未能按时归还上述第一条所述全部款项，甲方及丙方同意以 的房屋（以下简称“抵债房屋”）抵债，将占有、使用、处分的权利让与乙方，抵债房屋的建筑面积约为 平方米，最终面积以房管部门实测数据为准。第三条 若甲方未能按时归还上述第一条所述全部款项，则甲乙丙三方履行本以物抵债协议，甲方及丙方须配合乙方办理履行本以物抵债协议的相关手续并由甲方或丙方承担相关费用；若甲方按时归还上述第一条所述全部款项，则本以物抵债协议自动解除。第四条 甲、丙双方按照本协议约定全部履行以物抵债的义务之后，甲乙双方、乙丙双方互不负任何债权债务关系。,2023/2/18,第五条 甲方、丙方承诺：（1）丙方拥有抵债房屋的完整权属，不存在任何瑕疵，丙方抵债房屋未设置任何抵押、租赁、以物抵债、买卖、查封保全等任何不利于甲方实现本协议约定以物抵债权利的障碍；（2）甲乙丙三方履行本以物抵债协议后，乙方可以自主占有、使用、处分该抵债房屋，因该抵债房屋产生的任何收益均归乙方所有，不受甲方、丙方及任何第三方的干涉；（3）甲方、丙方持续投入资金，保证抵债房屋按时竣工并及时办理相关手续、承担相关费用。第六条 若某年某月某日，在甲方、丙方尽力的情况下，丙方抵债房屋尚未竣工并办理相关手续，乙方无法占有、使用、处分该抵债房屋，那么按照上述第一条所述甲方所欠乙方的款项须继续计算利息、罚息及其复利至甲、丙双方按照本协议约定全部履行以物抵债的义务之日止。第七条 乙方发现甲方、丙方有任何违反本协议约定义务的行为，乙方有权提前行使以物抵债的权利，甲方、丙方须无条件配合。第八条 甲、丙任何一方有违反本协议约定的行为，均须承担违约责任，并赔偿乙方因此受到的损失。,2023/2/18,没有法律依据的以物抵债有效吗？中华人民共和国合同法未明确规定以物抵债，其他法律法律法规中有零散规定，但都是针对担保关系中，债务到期之后，债务人不能清偿债务，将担保物折价处理。2014年4月25日江苏省高级人民法院针对以物抵债问题公布了20142号江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要。,2023/2/18,相比江苏省高级人民法院对以物抵债问题的谨慎、回避态度而言，最高人民法院对以物抵债问题是鼓励的，但这种鼓励不是无限制的，不是所有的以物抵债协议都有效。结合最高人民法院（2009）民申字第1600号和（2011）民提字第344号案例，最高人民法院的态度可以总结为：1、对于抵债物价值的确定问题，可以由当事人协商确定。如确存在显失公平的情形，可以根据合同法关于可撤销合同的一般规定进行处理。2、对于以物抵债协议，是否为法律上禁止的流押条款（指依据担保法第40条和第66条，物权法第186条和第211条的规定，债务人到期未清偿债务，债权人直接获得特定物的所有权），是否违反法律的强制性规定，将以物抵债协议归为无效的问题，不宜扩大化解释流押条款，不能依据以物抵债协议获得特定物的所有权即不属于流押条款，则以物抵债协议有效。3、债权人不能依据以物抵债协议直接获得抵债物的所有权，债权人可以要求债务人或者第三人履行以物抵债协议。,2023/2/18,（二）债务重组的具体操作模式,模式二：主体重组1、模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,2023/2/18,2、模式说明,利：相对于债转股而言，债权持有人比股权持有人有优先获得支付的权利，债权人具有债务清偿优先权，可以优先获得现金或获得抵押品，在破产清偿时优先获得补偿的权利。增加债务人是对还款来源的保证，有利于提高债权的安全性。弊：实际操作过程中，有部分企业借重组之机悬空或逃废债。,2023/2/18,3、实例说明,债加入的表述：甲方：后加入的债务人 乙方：债权人 李某：原债务人 2014年1月17日李某（身份证号码：）与乙方签订借款合同，乙方于同日向李某发放贷款人民币贰佰肆拾万元整（240万元整），约定借款期限自2014年1月17日至2014年4月17日止，后于2014年4月17日签订借款展期协议，约定上述贷款展期至2014年6月17日，至展期截止日李某未归还贷款本金。甲方同意承担上述第“1”点所述款项相应的还款责任，甲与乙双方协商一致，甲方于2015年5月14日前归还上述贷款本金贰佰肆拾万元整、罚息陆拾万元整及其相应的复利。,2023/2/18,（二）债务重组的具体操作模式,模式三：担保重组1、模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,利：增加担保，可保证还款来源，提高贷款的安全性。弊：实践操作中，一般企业当还款困难时，追加担保难度较大，且担保手续操作不规范易造成担保的无效。,2023/2/18,3、实例说明,补充担保协议 2014年1月20日，出借人出借贰佰万元整（2000000）元人民币给借款人使用，担保人充分知悉上述借款情况并愿意为上述借款的本金、利息（包括复利、罚息）、逾期利息、违约金、出借人实现债权的一切费用等承担无限连带责任共同保证。保证期间为上述借款到期之日起两年。出借人、借款人、担保人签字盖章。,2023/2/18,（二）债务重组的具体操作模式,模式四：周转重组1、模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,这种方式针对的是债权人与债务人已经有着长期的合作关系，且对企业经营状况非常了解。借新还旧、收回重贷相关的法律手续需要重新办理，原债务的担保并不当然延续，配套的担保措施要及时办理变更手续，确保担保的效力。利：账面上可以降低不良贷款率，且二次放贷时可要求增加担保，确保还款来源。弊：从本质上说并没有收回现金，难以预防二次不良贷款的发生。,2023/2/18,实践中，每一种重组模式单独运作的可能性不大，不同的操作模式之间可能存在交叉，比如担保重组与条件重组之间，债务人若请求债权人延长还款期限，或进行部分减免，债权人一般会要求债务人追加担保物或其他担保方式。只有双方各让一步，才能最终达成重组协议。对于重组方式的选择主要还是要综合考虑债务人的资产状况、债务情况、债权受保障的程度、债务人提出还款的意愿和重组的积极性等综合因素。,2023/2/18,（三）债务重组中须注意的法律问题,法律风险提示：1、重组应尽可能取得原担保人的同意，由其继续提供担保，或者由债务人提供新的担保。根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见的规定，借期届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。根据担保法的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。理论上有一种观点认为：重组协议一旦生效，在其正常履行期间，因保证人享有主债务人的抗辩权，在此期间不能再向原保证人主张权利。根据担保法解释的规定，主合同内容变更未经保证人同意的，保证人对加重部分不承担保证责任。一般来说，债务重组在数额上不会加重原有保证人责任，但期限的延长则是对其责任的加重，因此，原保证人将仍按原期限（原合同约定或法律规定的期间）承担责任。2、关于抵押，现有的担保法及其司法解释对债务重组未通知抵押人或抵押人不同意债务重组是否还应继续承担担保责任未予以规定。,2023/2/18,法律风险防控：1、为避免原保证人免责的风险：（1）在债务重组时应尽量取得保证人的同意，并要求保证人在重组协议中签字；（2）应在重组协议临生效前，再向原保证人催收一次以中断时效；（3）如重组约定的履行期限超过两年，面临原保证诉讼时效经过的风险，那么可暂不考虑理论上的观点，仍向原保证人进行催收（前提是原保证还有一定价值），无论该催收的效力最终能否得到法院的确认，至少在最大限度内避免了原保证人免责的风险；（4）公司做担保，要求提供符合法律规定以及股东会决议程序的证明；（5）公司授权委托的公司员工，在配合办理抵押或质押手续时，授权委托书要符合法律规定的要求，符合相关政府部门的要求。2、为避免抵押人免责的风险，为最大限度保护债权人利益，建议在债务重组时尽量征得抵押人的同意，并与抵押人重新签订抵押合同并办理抵押变更登记以确保抵押权的存续及实现。3、为防止减免债务资产的流失。债务重组协议签订后，债务并不当然豁免，而是附条件的豁免。只有债务人依照重组合同的约定按期偿还债务，债务豁免的承诺才生效。,2023/2/18,二、盘活,2023/2/18,（一）盘活的适用,之所以要引入盘活的方式，主要是出于以下原因：债务人已无偿债能力；通过其他方式，如诉讼等，债权人仍得不到有效受偿或成本较高；债权人或第三人加入该不良贷款有获益可能；第三人与债务人有利益关系或说为债务人的关联方。,2023/2/18,（二）盘活的具体操作模式,债权人单独盘活 债权人单独盘活实质是债权人利用对债务人享有的不良贷款债权进行优化处置，使自己得到受偿。在这种盘活方式中，仍只有原主债权债务关系的主体。1、债转股模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,该模式是在债务人到期无力偿债时，债权人认为公司前景可观而将不良贷款作为资本投入到债务人公司，成为公司股东。性质上就是将债权转为股权。,2023/2/18,3、法条链接,公司注册资本登记管理规定（2014年2月20日国家工商行政管理总局令第64号公布）第七条债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。,仅合同之债,2023/2/18,4、债转股的步骤,（1）确定存在合法有效的债权；（2）债务人与债权人进行沟通和协商，形成债权转股权的一致意见；（3）确定债转股的比例，可1:1，可溢价，当无法达成一致，可委托评估确定；（4）召开股东会；（5）签订债转股协议；（6）工商变更登记；（7）经营及退出。,2023/2/18,5、债转股协议实例说明,【格式一】债权未到期时 甲方：债权人 乙方：债务人 三、各方同意：甲方有权在下列情况下将该项 万元的债权转为在乙方的 万元的出资或股份（即本协议中所称的“债转股”）：1、乙方成功挂牌全国中小企业股份转让系统（即“新三板”）之后；2、乙方拟进行增资扩股，变更注册资本时；3、债权到期时，但甲方须在债权到期（即 年 月 日）前的一个月内，提出债转股要求。四、在甲方提出债转股时，乙方应按当年资金使用月份数占全年12个月的比例支付应付的资金使用费。在乙方付清应付资金使用费的前提下，转股价格由甲乙双方协商确定。五、双方的权利义务 1、当乙方发生其资产总额不足以抵偿负债的情况时或者乙方及乙方股东妨碍甲方行使本协议约定的权利时，甲方有权立即或限期收回乙方使用的资金及资金使用费。2、甲方有权了解乙方的经营管理和财务活动情况，乙方需为甲方提供相关便利。六、借贷到期时，即至 年 月 日，如果甲方未行使本协议第“三”点所述权利，在乙方向甲方支付完毕 万元及资金使用费后，本协议即行终止。,2023/2/18,【格式二】将部分债权转股，部分继续借贷，同时合作经营。甲方：债权人 乙方：债务人 第一条 乙方因生产经营需要，甲方向乙方投资，各方同意：1、投资金额：万元（大写 万元；本协议中的货币单位“元”均指人民币元）。其中500万元通过债转股的方式作为出资入股乙方，其中 万元资金继续借贷给乙方使用，再借贷 万元资金。2、投资期限：年，即从本协议签订之日 年 月 日起至 年 月 日。如果甲方在投资关系存续期间没有提出债转股要求，借贷金额于到期日一次还清。在投资关系存续期间甲方有权要求乙方随时回购股份，或者转让给乙方股东或任何第三方。3、资金使用费：资金使用费每年按投资额的%计算，并由乙方于每年的 月 日前支付。4、分红：乙方现有资产进行审计评估，乙方于每年的 月 日前根据甲方的投资比例支付红利。,2023/2/18,第五条 公司治理架构 1、甲方担任乙方董事长，乙方股东继续担任总经理，投资决策及重大经营决策需经董事长批准，需经董事长批准的事项由双方另行约定。2、甲方委派2-3人负责乙方的资金进出、原材料购买及产品出库，甲方委派人员的薪酬、福利待遇、社会保险等由乙方承担。3、乙方总经理负责公司生产、经营、销售，同时委派人员监督乙方的资金进出、原材料购进及产品出库，乙方委派人员的薪酬、福利待遇、社会保险等由乙方承担。第六条 双方的权利义务 1、除资金进出、原材料购买及产品出库信息外，甲方有权了解乙方的其他经营信息，乙方需为甲方提供相关便利。2、当乙方发生其资产总额不足以抵偿负债的情况时或者乙方及乙方股东妨碍甲方行使本协议约定的权利时或者合作期限到期时，甲方有权立即或限期收回乙方使用的资金及资金使用费，要求乙方及乙方股东立即或限期回购股份，或者将甲方所持股份转让给任何第三方。乙方及乙方股东需要无条件同意并立即配合。股份回购或转让价格另行协商约定。,2023/2/18,（二）盘活的具体操作模式,债权人单独盘活1、成立新企业模式示意图,2023/2/18,目前关于债转股的法律规定只有公司注册资本登记管理规定的第七条，关于是否可以将债权直接出资成立新公司，甚至是成立合伙企业，法律并未涉及，为防止工商局不认可，可以干股的形式操作。,2、模式说明,2023/2/18,（二）盘活的具体操作模式,债权人单独盘活1、经济交易抵偿模式示意图,2023/2/18,2、模式说明,（1）经济交易抵偿不同于抵消。抵消分为法定抵消和合意抵销。银行等直接扣划应用的就是法定抵消权。,2023/2/18,（2）经济交易不同于以资抵债。经济交易抵偿模式就是当债务人无力清偿时，债权人通过与债务人进行日常经济交易，将不良贷款进行抵偿。经济交易需要注意的是：（1）如何对交易物进行评估。（2）所交易的物品是否受法律保护。（3）避免形成流质、流押。,2023/2/18,（二）盘活的具体操作模式,共同盘活1、模式示意图 共同盘活实质是债权人和第三人共同合作对不良贷款进行优化处置。,2023/2/18,2、模式难点,债权人单独将债权作为出资成立新公司、债权人与第三人共同成立新企业、第三人注资三种模式有着相同的难点，如下所述：如何保障新公司的业务前景？如何吸引第三方出资目标公司？公司运营管理权限如何划分？公司营业收入分红问题如何约定？公司股东的退出机制如何约定？,2023/2/18,（二）盘活的具体操作模式,第三人购买1、模式示意图,这里的第三方购买主要指：公开拍卖、招标、公开竞争性出售和协议（债权转让与债务承担）。,2023/2/18,2、债权转让实例说明,（1）债权转让的界定“债权转让”，是指在不改变合同内容的情况下，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。因此，它一般有两种转让方式：全部让与与部分让与。在全部让与的情况下，原债权人退出债权债务关系，由受让人承继；而在部分让与的情况下，新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。但是，为了要使小贷公司成功转移不良资产，必须符合债权转让的要求。由于债权转让仅存在于合同之中，因此性质上要满足合同的一般生效条件，此外还需符合以下要求：必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益；转让不得改变债权的主要内容；债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议；转让的债权必须具有可转让性；债权的转让必须通知债务人；债权转让必须遵守一定的程序和手续。,2023/2/18,（2）不能转让的债权根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让（合同法第79条）。哪些债权属于“根据合同性质不得转让”？合同法解释一中被明确为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等”。此外，以下四类也属于：（1）以特定身份为基础的债权；（2）以特定债权人为基础的债权；（3）有必要与特定人清结的债权；（4）从属于主债权的从权利。当事人约定下善意取得如何处理？根据物权法第106条第1款的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”在受让人善意并无过失的情况下，当事人约定不应对抗转让协议，否则会使市场交易不稳定。而且实践中，法院的做法也认同此种情况下的债权转让有效。至于给相关权利人带来的损失，可向无权处分之人主张赔偿。法律规定不得转让的债权有哪些？合同法第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”物权法第164条规定，“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”物权法第204条规定，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”担保法第61条最高额抵押的主合同债权不得转让。物权法第228条第2款也规定，“应收帐款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。”,2023/2/18,（3）特殊类型的债权转让自然债权这种类型的债权是不受法院保护的，即得不到胜诉执行，只能靠当事人自己“愿意”，但并非认为自然债权是不可以进行债权转让的，因此对受让方而言在签订协议时也要注意转让的债权是否属于自然债权，否则一经签订转让即认定受让方同意，这将带来风险。法院执行中的债权这种情况是指转让方将对债务人的债权在获得法院胜诉判决后转让给受让人，问题是目前无法确定该种情况下申请申诉判决的主体能否由受让方执行，虽然根据最高人民法院关于变更、追加执行当事人的若干问题的意见(征求意见稿），“确定债权转让后,受让人可就原法律文书申请执行”，但实践中各个法院仍做法不一。另一方面，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第18条第2款的规定,“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。”可知，我国法律关于申请执行人变更制度的现状为:申请执行人为生效法律文书确定的权利人,只有在该权利人不存在的情况下,其权利承受人提出充分证据证明已承受原权利人的债权,并经执行法院审查属实的,执行法院才能准许其申请执行或参与已经开始的执行程序。,2023/2/18,而权利人的范围，根据法律有四类：作为申请执行人的公民死亡,由其继承人继承其在执行程序中的权利(追索赡养费的案件除外)；作为申请执行人的法人或其他组织在执行程序中发生了合并或分立,合并或分立后的法人或其他组织为申请执行人；作为申请执行人的法人或其他组织被解散、撤销或宣告破产的,由主管机关和人民法院组织成立的清算组织为申请执行人；作为申请执行人的法人或其他组织名称变更的,由变更名称后的法人或其他组织为执行申请人。由此可知，受让人是否可以申请法院执行，法律并无规定。未来之债这种类型的债有两种表现，较一般的是确定的债权还未到期，但未来定会发生，这种债权能够进行转让是绝对无异议的；但特殊的是不确定的债权还未到期的情况，如最高额债权和最高额抵押、质押所对应的债权，这种债权的转让存在争议，但可以借鉴最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第8条的规定，“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。”而根据物权法第206条的规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”,2023/2/18,（4）债权转让的通知根据合同法第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可知，第一，债权转让的主体就是转让方和受让方；第二，债权转让的生效要件是转让方和受让方经过协议并且通知债务人。那么，谁可以向债务人进行通知？转让人毫无疑问有权通知，但问题是在转让人未通知时受让人能否通知，如何通知？笔者认为，在这种情况下受让人凭其与转让人的协议向债务人主张时与转让人通知应是具有同等法律效力，且事实上，实践中法院的做法也并不固定在只有转让人通知上。最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第6条第2款的做法更是说明这一点，该款规定，“在案件审理中，债务人以债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。,2023/2/18,通知后有哪些效力？抗辩权物权法第82条规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”抵消权物权法第83条规定，“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”表见让与合同法第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”双重让与下如何处理？双重让与是指在转让人与多方受让人签订协议转让债权的情形，根据法理，笔者认为这种情况应注意区别对待：第一种情形：转让人与第一方受让人签订协议并通知债务人后又将该笔债务与第二方受让人签订协议，其实此种情况下，在转让人与第一方操作手续结束后其已经退出，因此第二次的转让是无权处分，除非第一方受让人同意，否则第二次转让自始不存在。或者在部分转让的情况下，转让人就不同部分分别转让给不同受让人，这种情况下，各方受让人的权利彼此无关联，是有效让与。第二种情况：转让人与第一方受让人签订协议后又与第二方受让人协议并将第二次情况通知给债务人，那么对于债务人而言此时他的债权人是第二方受让人而非第一方。,2023/2/18,（5）债权转让协议的签署及文件签署虽然债权转让的主体是转让人和受让人，但协议的签署可以有两种方式：第一种：由转让人、债务人、受让人共同签订三方协议，并且无需再通知债务人。第二种：由转让人和受让人签署，并通知债务人。那么，若未有转让协议，只有口头通知且债务人依通知已还款，其效力如何认定？笔者认为只要有证据证明，上述还款确定有效。债权转让所需文件公司股东会决议债权转让协议担保合同债权转让通知书（致债务人），三方协议下不需要债权转让通知书（致担保人）（6）担保人担保责任的确定担保法第22条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”,2023/2/18,担保法第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”担保法司法解释第28条规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”那么问题是在债务转让后，受让人是否需要抵押人进行再次抵押登记，其受让的债权对应的抵押权才能对其有效？虽然担保法第五十条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”且城市房地产管理法第32条也规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”但对债权转让后原抵押合同是否须重新办理变更登记的问题则未作特别说明。而根据物权法第9条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”另外，城市房地产管理法第61条第3款的规定，“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”可知，抵押对于受让人并非绝对有效，其必须进行再次登记。当然，可以参考最高人民法院关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第9条的做法，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”,2023/2/18,（7）债权转让纠纷案件的诉讼管辖讨论债权转让纠纷案件的诉讼管辖，一般从三个方面进行：债权转让协议约定了管辖法院这种情况下，转让人和受让人毫无疑问受转让协议的约束，但问题是债务人是否受该协议约束？这也要看协议的签订方式，在三方协议下无疑债务人也受协议约定；但在双方协议下，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第27条的规定，“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”可知，不能按协议约定法院将债务人以被告名义起诉。债权人和债务人原合同中约定了管辖法院与上述一样，债权人与债务人毫无疑问受原合同约束，但问题是若原合同和协议约定不同或协议未约定，那么如何约束受让人？合同法第82条的规定，即债务人对债权人的抗辩可以向受让人主张。因债权人与债务人原合同中对管辖法院做了约定，故该约定对债权人与债务人有约束力。后虽经债权转让，但债务人可据原合同管辖约定对抗受让人，法院亦应受原约定的约束。债权转让协议和原合同均未约定，根据合同法确定管辖法院，并要考虑诉讼成本。,2023/2/18,3、债务承担实例说明,（1）债务承担的界定债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的情况。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。前者是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。后者是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。（2）担保人担保责任的确定担保法第23条，“规定保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”担保法司法解释第29条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”,2023/2/18,担保法司法解释第72条规定，“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”物权法第175条规定，“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”（3）操作方式根据法律规定可知，进行债务承担的方式可以有三种：债权人、债务人与承担人签订三方协议；此情况下除了三方协议外还需与担保人的文件，而担保人签订的方式可能有：在三方协议上签署同意继续担保担保人在通知书上签订同意继续担保而非仅仅签名那么问题是通知书由谁向担保人出具？笔者认为，债权人有权向担保人出具，因为在债务承担中变化的只是履行债务的人而非债权人，故债权人仍可以给予该笔债务向担保人要求继续履行担保责任；其次，债务人绝对有权向担保人出具通知书，无论是并存的债务承担亦或是免责的债务承担；最后，债务承担人也有权向担保人出具通知书，要求其为自己担保。在三方协议外，担保人另出具担保书或担保合同，同意继续担保,2023/2/18,承担人与债权人签订协议，且无需经债务人同意或通知债务人；此情况下，担保人出具的文件与上述一致，而主债权债务需要的文件只有债务承担协议。承担人与债务人签订协议，且需经过债权人同意；此情况下，担保人出具的文件与上述一致，而主债权债务需要的文件除了债务承担协议外，还需债权人的相关文件。债权人同意的方式可以采用以下方式：由债务承担人与债权人签订协议；由债务人与债权人签订协议；债权人在债务承担协议上签字确认同意；债权人另出具同意书。,2023/2/18,三、破产清偿,（一）破产清偿的适用1、什么情况下可以破产？（1）债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；（2）债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力；（3）企业解散时的特殊破产原因。2、债务人不能清偿到期债务如何认定？当以下情形同时存在：（1）双方当事人对债权债务关系无合理争议，或者经生效法律文书确定；（2）债务履行期限已经届满；（3）债权人提出清偿要求；（4）债务人未能清偿债务。3、资产不足以清偿全部债务如何认定？债务人的资产负债表、审计报告，或者资产评估报告显示其全部资产总额不足以偿付其所负全部债务的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据证明的除外。利害关系人对资产负债表有异议的，人民法院应当以审计报告或资产评估报告确定债务人是否资产不足以清偿全部债务。,2023/2/18,4、明显缺乏清偿能力如何认定？有以下情形之一：（1）债务人向债权人明确表示无力清偿债务的；（2）债务人的法定代表人下落不明，且无其他人员负责财产管理与债务清偿的；（3）债务人转移、隐匿财产或以其他方式非法处置财产，明显影响债务人清偿能力的；（4）债务人经相关债权人申请强制执行后仍不能清偿债务的；（5）债务人长期亏损且经营扭亏无望的;（6）其他债务人明显缺乏清偿能力的情形。5、企业解散时的特殊破产原因企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，且未清偿债务，债权人申请债务人破产清算的，人民法院应当受理。除非债务人在法定异议期限内能够举证证明其未出现破产原因。,2023/2/18,6、破产清偿的形式,2023/2/18,（二）债权人主动申请破产清偿,1、破产清偿流程,债务人可直接或在法院受理破产清算申请后，宣告破产前，申请破产重整。,2023/2/18,2、债权人该怎样行使破产申请权？（1）成本问题。债权人提出申请时须预交破产案件的审查费用，如果债务人本身就没什么破产财产了，破产后是否能清偿都成问题的话，债权人就需要判断是否有必要申请债务人破产。（2）是否必须通过破产程序才能得到受偿的问题。在破产程序里，对于债权人就意味着公平受偿，而不是个别受偿。如果能够通过诉讼或其他途径解决债权债务问题的话，债权人最好不选择申请债务人破产。（3）把握申请时机的问题。当债权人知道债务人的经营状况恶化，而该债务人近期可能对某债权人个别清偿或某债权人可能强制执行债务人的财产，导致今后自己的债权不能实现时，就应该及时到法院申请债务人破产，以免将来得不到受偿。3、债权人该怎样申报债权？（1）应在法定期限内及时申报债权。债权人在得知借款人或担保人破产的消息后，应及时查阅刊登在本市、本省报纸上的债权申报公告或者亲自到法院询问，并在规定的时间内申报债权，避免导致在破产程序中得不到清偿的法律后果。（2）债权人可以申报的债权有：普通破产债权；附条件、附期限的债权；未到期的债权；有争议的债权等。,