工程签证法律实务.ppt

1,工程签证法律实务 杨松森 2010.04,2,内 容,一、工程签证的概念；二、工程签证的法律特征；三、工程签证的分类以及分类的意义；四、工程签证的重要性及签证存在的问题；五、工程签证的构成要件；六、签证的效力及过失签证、恶意签证的效力;七、施工单位如何进行工程签证；八、建设单位如何防范乱签证（包括恶意签证与过失签证）。,3,一、工程签证的概念,（一）签证 所谓签证，按照新华字典的解释，就是签署文件，而且是办理出入境手续时，出入境机构办理的有关文件。,4,工程签证概念的由来 来源于实践,（二）工程签证的概念,5,现有文献对工程签证的定义：,中国建设工程造价管理协会于2002年发布的工程造价咨询业务操作指导规程中，将工程签证定义为：“按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。”,6,08清单计价规范 术语 现场签证 发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。,7,08清单计价规范,现场签证表,8,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第19条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”,9,从法律角度 对工程签证的定义 工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。,10,二、工程签证的法律特征,首先，工程签证具有补充协议的性质，是双方协商一致的结果，是双方法律行为；其次，工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的。再次，工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。最后，对于国内工程而言，工程签证是施工过程中的例行工作，签证前的有关书面或口头证据的取得、保管、书面化显得并不重要，因为签证已经明确了相关内容。,11,三、工程签证的分类以及分类的意义,（一）从项目控制的目标来分,12,（二）从签证的表现形式来分 签证的表现形式有很多：工程签证单、工作联系单、工程联系单、会议纪要、备忘录、报告、预算书等,13,（三）从合同约定的角度来分 变更合同约定的签证 补充合同约定的签证 澄清合同约定的签证,14,（四）从签证时签证事项是否已经发生或 者履行完毕的角度来分 签证时签证事项已经发生或履行完毕的签证 签证时签证事项还没有发生或履行完毕的签证。,15,（五）从签证主体之一建设单位签证人员 的主观方面来分 正常签证 过失签证 恶意签证,16,（六）从签证的时间来分 正常签证 补签证,17,（七）从签证载明的价款确定方式是否完善的角 度来分 从签证载明的价款确定方式是否完善的角度，工程签证可以分为工程量签证和价款签证。,如果当事人提出来，某个签证的工程量不对。这个签证能不能被推翻呢？,18,四、工程签证的重要性及签证存在的问题（一）工程签证的重要性,19,（二）施工单位在工程签证中 通常存在的问题：,施工单位常见问题一：应该办理的签证没有办理。【案例1】,20,施工单位常见问题二：办理了工程签证，但因缺乏必要的构成要件，不能作为增加合同价款或者工期顺延的直接证据。【案例2】(五、工程签证的构成要件),21,（三）建设单位在工程签证中 通常存在的问题：,建设单位常见问题一：办理了过失签证。【案例3】(六、签证的效力及 过失签证的效力)建设单位常见问题二：办理了恶意签证。【案例4】(恶意签证的效力),22,五、工程签证的构成要件,（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；（2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；,23,24,（3）签证的内容必须涉及工期顺延和或费用的变化、工程量变化等内容；（4）签证双方必须就涉及工期顺延和或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准，等等。分析【案例2】中的工作联系单是否属于工程签证,25,六、签证的效力及过失签证、恶意签证的效力,【引例】（一）签证具有合同的性质 签证是双方当事人就工程费用、工期顺延协商一致的结果。显然，签证具有合同的性质。而合同的效力分为四种，那签证的效力也应该有四种。分别是：第一，签证是有效的；第二，签证是无效的；第三，签证是可变更、可撤销的；第四，签证的效力是待定的。,26,（二）过失签证的效力 过失签证归纳起来有两种形成原因：一种原因是重大误解；另一种原因是不公平。【案例3】过失签证理论上属于可变更、可撤销的签证。,27,合同法第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,28,重大误解的构成要件,关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的，可以认定为重大误解。”,重大误解的构成要件必须具备两点：第一，表意人因为误解做出了意思表示；第二，表意人的误解须为重大误解。,29,显失公平的构成要件,关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第72条的规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”,构成显失公平需要具备两个要件：第一，利用优势或者利用对方没有经验；第二，权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。,30,合同法第55条的规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”,31,过失签证理论上属于可变更、可撤销的签证，但司法实践中常被作有效处理。,32,（三）恶意签证的效力 恶意签证理论上属于无效合同，但司法实践中被作有效处理。【案例4】,33,合同法第52条:“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”,34,恶意串通导致合同无效一般要具备哪些要件呢？,主观要件为恶意串通，即当事人双方具有共同目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益，表现为双方当事人事先达成的协议或者一方当事人做出意思表示，对方当事人明知其目的非法，而用默示的方式接受。客观要件是合同损害国家、集体或者第三人的利益。,35,恶意签证理论上属于无效合同，但司法实践中被作有效处理。,36,工程师超越权限所签署的签证的效力：,甲方代表基于职务取得签字权工程师 总 监基于代理权取得签字权,37,甲方代表超越权限所签署的签证的效力:,情形一：施工单位主张该签证有效情形二：建设单位主张该签证有效,38,总监超越权限所签署的签证的效力:,情形一：建设单位主张该签证有效情形二：施工单位主张该签证有效,39,七、施工单位如何进行工程签证,（一）必须注意勤签证。（二）办理签证的时候需要根据合同的约定进行。【案例5】（三）签证必须符合工程签证的四个构成要件：第一，必须是双方当事人进行的签证；第二，签证人员必须要有授权；第三，签证的内容必须是直接涉及工期的顺延、费用的增加；第四，必须是双方当事人协商一致的结果。,40,八、建设单位如何防范乱签证（包括恶意签证与过失签证）,（一）选择诚实可靠的人员担任甲方代表（二）设置签证前置程序（三）对甲方代表签证权利必须进行必要的限制（四）签证必须遵守一定的原则（五）建立甲方代表每月汇报制度（六）通过设立合同条款来防范补签证的发生 如【案例5】（七）对于费用签证必须经过索赔程序进行,41,（四）签证必须遵守一定的原则,1.通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则。2.签事实而不直接签结果原则。当然，这并非前面所说的签证，而是一个广义的签证。3.签事实而不直接签工程量原则。4.签工程量而不直接签单价原则。5.签单价而不直接签总价原则。6.以前述原则为优先原则。,