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,刑法总则专题讲座,二一四年八月,前言 中国刑法典目录；中国刑法理论的传承一、刑法概说二、犯罪概说三、犯罪构成要件四、排除犯罪的事由五、犯罪的未完成形态六、共同犯罪七、罪数与数罪并罚八、刑罚的种类、体系和目的九、刑罚的裁量（量刑）十、刑法的执行和消灭,讲授提纲,1997年刑法典包括总则、分则、附则三部分，及八个修正案。总则包括五章，分别是刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定。分则包括：第一章危害国家安全罪 第二章危害公共安全罪 第三章破坏社会主义市场经济秩序罪 第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪 第五章侵犯财产罪 第六章妨害社会管理秩序罪 第七章危害国防利益罪 第八章贪污贿赂罪 第九章渎职罪 第十章军人违反职责罪,中国刑法典目录,一、刑法概说,二、犯罪概说,第一节 犯罪的概念和特征社会危害性刑事违法性应受惩罚性第二节 犯罪的本质和分类国事犯与普通犯/自然人犯罪与单位犯罪、身份犯与非身份犯/普通犯与加重减轻犯,二、犯罪概说,一、我国刑法的犯罪概念：刑法第13条，正文+但书“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”1、定义方法：A.形式与实质相结合：刑事违法性+社会危害性B.定性与定量相结合：划定犯罪性质+达到一定程度案例1:蒲连升应垂危病人亲属王明成的要求为病人注射药物促其死亡案。案例2:儿子盗窃父母财物，公共场合扒窃行为。2、但书的含义与功能A.含义行为情节轻微，不符合犯罪构成B.功能：实质犯罪构成出罪说,二、犯罪概说,二、犯罪的基本特征(1)犯罪的本质特征应受刑罚处罚程度的社会危害性A.社会危害性的概念：行为对法益的侵害性B.社会危害性的内容：现实侵害与侵害危险的统一C.社会危害性的结构：主观恶性与客观侵害的统一讨论：客观归罪 主观归罪(2)犯罪的法律特征刑事违法性 A.刑事违法性的概念：行为对刑法的违反性 B.刑事违法性的实质：a.形式的刑事违法性 刑法目的 b.实质的刑事违法性 思考1：行为违反刑法符合犯罪构成后还要不要考虑社会危害性,第三节 过失犯罪的相关问题刑罚第15条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。（一）种类：疏忽大意过失，过于自信过失（二）过失犯的认定（三）疏忽大意过失与过于自信过失的区别（四）疏忽大意过失与意外事件的区别（五）过于自信过失与间接故意的区别,三、犯罪构成要件,（二）过失犯的认定普通过失，在日常生活中，通常根据行为是否超越社会的行为准则确认有没有过失。业务过失，通常根据有没有“违章”、“违规”判断，并按照特别规定优先的原则适用法律。案例：某甲是某搬运场司机。某日在搬运场内驾车作业时违反操作规章，不慎将另一职工当场轧死。对甲的行为，是交通肇事罪？重大责任事故罪？结论：本案属于在公共交通管理的范围之外造成重大危害后果的情形，属于过失致人死亡，根据法条竞合特别规定优先的原则，构成重大责任事故罪。,三、犯罪构成要件,（三）疏忽大意过失与过于自信过失的区别区分要点：行为人事先对危害结果的发生有无预见。疏忽大意过失是过失的基本型，所以没有事实表明行为人事先对危害结果有认识或者预见的，通常认为是疏忽大意的过失。案例：某甲特别喜欢小孩。一日带某乙经过大桥时，逗乙玩耍，将乙提起悬于桥外，不慎失手将其落水溺死。甲的行为属于疏忽大意过失？过于自信的过失？分析：甲行为明显带有“冒险”性，根据人们在常识上知其存在造成损害结果的危险，冒险行为被认为是“轻率”的行为，具有过于自信也即“轻信”的特征。,三、犯罪构成要件,（三）疏忽大意过失与过于自信过失的区别区分要点：行为人事先对危害结果的发生有无预见。疏忽大意过失是过失的基本型，所以没有事实表明行为人事先对危害结果有认识或者预见的，通常认为是疏忽大意的过失。案例：某甲特别喜欢小孩。一日带某乙经过大桥时，逗乙玩耍，将乙提起悬于桥外，不慎失手将其落水溺死。甲的行为属于疏忽大意过失？过于自信的过失？分析：甲行为明显带有“冒险”性，根据人们在常识上知其存在造成损害结果的危险，冒险行为被认为是“轻率”的行为，具有过于自信也即“轻信”的特征。,三、犯罪构成要件,（四）疏忽大意过失与意外事件的区别区别要点：是否应当预见、能够遇见。由于不可能预见的原因引起的损害后果，是意外事件，不认为是犯罪。“是否应当预见”判断标准：一般标准，看行为人有没有违反法律、法规和社会习惯的行为。如果有，并且因此而导致损害后果的，通常认为是有过失的。结合个人情况，即所谓主观标准、特殊标准判断。同样的职业，个人认识能力还是有差别的。同一事物，有些能力强的人能够预见到，有些能力弱的人是不可能预见到的。,三、犯罪构成要件,（五）过于自信的过失与间接故意的区别1、从理论上讲。（1）二者相似之处：认识上，对危害结果都有预见；意志上，对危害结果都是不希望，没有追求其发生的意欲。（2）二者的区别是：认识程度不同，间接故意认识程度较高；对危害结果的发生所持的态度不同。过于自信的过失对结果持否定态度，危害结果的发生违背了行为人的意愿。间接故意的行为人，对危害结果持放任态度，危害结果是否发生，行为人不在乎。2、从分析案例角度讲。区别要点是对危害结果的发生是否持否定的态度，是否有避免结果发生的根据和采取了积极避免的措施。,三、犯罪构成要件,（五）过于自信的过失与间接故意的区别典型案例：1、种植、养殖户张某为防止别人盗窃其种植养殖物，在院墙周围私拉电网。一日晚，白某翻墙行窃时不慎触电，经送医不治身亡。张某对这种结果的主观心理是间接故意？过于自信的过失？疏忽大意的过失？2、甲乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲指着老人对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸到他？”乙说：“会有那么凑巧吗？我试试。”于是二人合力将石头滚下山，刚好砸死了老人。甲乙对老人的死亡具有间接故意，预见到了结果可能发生，没有采取任何避免措施，且看不出对老人死亡有积极的追求，故认定为间接故意。,三、犯罪构成要件,第四节 刑事责任年龄一、刑罚关于刑事责任年龄的规定 刑法第17条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。二、相对刑事责任年龄 1、责任年龄阶段划分。根据17条，将刑事责任年龄划分为四阶段。绝对不负刑事责任年龄段（不满14周岁）；相对负刑事责任年龄段（已满14周岁不满16周岁）；应当负刑事责任年龄段（已满16周岁）；减轻刑事责任年龄段（不满18周岁）。,三、犯罪构成要件,第四节 刑事责任年龄2、相对刑事责任年龄的行为。刑法第17条第2款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。故意伤害行为包括两种情况，一种是重伤，一种是致死；该法条规定8种行为，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。司法实践中，已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，为拐卖妇女、儿童而故意造成造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，应当负刑事责任。绑架人质后杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪处罚，不定绑架罪，因为17条第2款中没有“绑架”行为。,三、犯罪构成要件,第四节 刑事责任年龄典型案例15周岁的某甲在拐卖幼女过程中，强行奸淫幼女。根据最高法审理未成年人刑案解释第5条，15周岁的人犯强奸罪的应当负刑事责任。某甲（15岁）与某乙（20岁）共同绑架儿童丙索到5万元赎金后，甲乙二人共同将丙杀害，属于绑架人质又杀害人质的情形，对甲应当以故意杀人罪定罪处罚，对乙适用绑架又杀害人质的处死刑的规定，以绑架罪定罪处罚。已满14周岁不满16周岁的人奸淫幼女的，按照现行的司法解释，是强奸罪，应当负刑事责任。,三、犯罪构成要件,第五节 未成年人及精神病人的刑事责任一、对未成年人宽大处罚的规定1、强奸罪认定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。如甲15岁与低年级同学乙（女，13岁零11个月）恋爱，而在在家自愿发生过一次性关系，没有造成任何严重后果，甲不构成强奸罪。但如果甲与多名低年级不满14周岁的女同学谈恋爱，并分别与她们发生过性关系，致使其中一名幼女怀孕，不得不中途辍学。甲构成强奸罪，但应当从轻、减轻处罚。,三、犯罪构成要件,第五节 未成年人及精神病人的刑事责任2、不适用抢劫罪“转化”的第269条已满14周岁不满16周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，不以抢劫罪定罪处罚。如甲（15岁）和乙（17岁）在共同盗窃中二人共同使用暴力将被害人打成重伤，对甲以故意伤害罪定罪处罚，对乙以（转化）抢劫罪（结果加重犯）定罪处罚。,三、犯罪构成要件,第五节 未成年人及精神病人的刑事责任3、跨责任年龄段的刑事责任。行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的犯罪行为的刑事责任。如行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。如行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。如甲在17岁犯下一抢劫罪行，18岁犯下一盗窃罪行，对甲的抢劫罪行应当依法从轻或者减轻处罚。,三、犯罪构成要件,第五节 未成年人及精神病人的刑事责任4、刑事责任年龄的计算方法满*周岁，是指过了*周岁的生日第二天起认为已满*周岁。定罪量刑应当以犯罪行为时的年龄为准。案例：甲在庆祝自己18岁生日的晚宴上与其他顾客发生争执，持刀扎死了两个人。甲犯罪时的年龄不满18周岁？根据刑法第17条规定，犯罪时不满18周岁的人：（1）应当从轻或者减轻处罚；（2）不适用死刑。案例中甲在生日当天晚上犯罪，所以未满18周岁。如果过了晚上12点钟，到了生日的次日凌晨，就已满18周岁。,三、犯罪构成要件,第五节 未成年人及精神病人的刑事责任5、身心障碍者排除、减轻刑事责任的事由（一）刑法第18条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。（二）刑法第19条又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。,三、犯罪构成要件,第一节 正当防卫刑法第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。一、正当防卫成立的条件（一）针对不法侵害（二）不法侵害正在进行（三）具有防卫意识（四）针对不法侵害者本人实施（五）防卫行为“适度”,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,（一）针对不法侵害1、“不法侵害”既包括犯罪行为，也包括一些严重的违法行为。不法侵害是人的侵害，不包括动物的袭击，对动物的袭击当然有权反击，但不属于防卫范围的问题。如果人利用动物作为工具实施侵害，也属于人的不法侵害，对人和动物均可以进行防卫，致动物死伤，视为对利用人造成财物损害方式防卫。不法侵害既包括正常人的侵害，也包括精神病人、未成年人的侵害。案例：某甲放出其饲养的价值百万元的藏獒（猛犬）撕咬某乙，某乙将该藏獒打死。某乙符合正当防卫条件，可排除某乙打死藏獒毁损财产行为的犯罪性。某甲与精神病患者某乙乘坐电梯上楼，因突然断电导致某乙极其烦躁而攻击某甲，某甲抵抗中致某乙受重伤，成立正当防卫。总结：不法侵害的客观性，不受主观影响。如精神病人、未达刑事责任年龄人的侵害、基于过失而实施的侵害行为，均成立不法侵害。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,2、“假想的防卫”。如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。“假想防卫”不是正当防卫，因为不符合针对不法侵害的条件。从错误论角度，假想防卫是一种事实认识错误。处理结论有三个：不认为是故意犯罪。理由是行为人主观上确有防卫之心而无犯罪之意，只是发生误会，客观上不是不法侵害。如果有过失的，按过失犯罪处理。一般按照过失犯罪处理的较多。如果确实没有过失的，认定为意外事件，无罪。意外事件的典型案例：杭州英雄司机吴斌“5.29”事件定性为意外事故，有重大嫌疑车辆的车主和司机不必担刑事责任。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,（二）不法侵害正在进行“正在进行”指已经着手实行犯罪但尚未结束，这是防卫的时间性条件。1、“事后防卫”既不是正当防卫也不是防卫过当。如果不法侵害已经结束，继续加害不法侵害人的，是事后防卫，属于故意犯罪。案例：某甲遭到某乙持刀抢劫，一下子将某乙打倒在地、摔昏过去。这时，某甲特别气愤，拿起罪犯掉在地上的刀子，几刀下去，把昏倒在地的某乙扎死了。结论：某甲前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。需要注意：如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为事后防卫。案例：某甲入户强奸某乙女，乙的妹妹某丙被呼救声警醒，丙赶到乙的房间，举棒将某甲打昏，并立即拨打110报警。同时发现某甲仍然在动，捡起棒子朝某甲头部猛击两下，然后乙丙二人逃离该屋，将门反锁。后某甲死亡。乙的行为应当认定为正当防卫。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,（二）不法侵害正在进行2、对于侵犯财产的不法侵害，不法侵害人虽然已经取得了财物但尚未离开作案现场时，通常认为不法侵害仍在进行中。案例：陈某抢劫出租车司机某甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。某甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回了财物。某甲的行为是否属于正当防卫？3、“事先防卫”不是正当防卫。如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于事先防卫。案例：甲、乙在激烈争吵后，甲看见乙扛着锄头向他家走来，便绕到乙的背后，用一块石头将乙砸伤或者砸死。甲的行为如何认定？需要注意：与事先防卫有关的是预先安置防护装置造成损害结果的情况。在我国理论和实务对私设电网、安放炸弹、投放危险物质等方式侵害，造成明显过当损害结果的，通常按照故意犯罪处理。案例：瓜农王某为了防止别人偷西瓜而在西瓜内注射毒药，导致偷瓜人及其家人中毒死亡情形，王某构成投放危险物质罪。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,（三）具有防卫意识这是正当防卫的主观要件。防卫意识，包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，指认识到不法侵害正在进行；防卫意志，指为了保护本人利益、公共利益、他人利益免受不法侵害。1、互相斗殴不成立正当防卫。“互殴无好拳”。例外情形：（1）一般性推打情况，一方拿出凶器突然使冲突升级，另一方有正当防卫的权利。（2）虽然起因于互殴，但一方已经退让、躲避，或者已经离开现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，应认定对方有防卫权利。2、挑拨防卫。带有规避法律和计谋的性质，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。挑拨防卫不成立正当防卫。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,3、偶然防卫是指在故意犯罪中偶然的产生了阻止侵害或者保护法益的效果。因缺乏防卫意识不成立正当防卫。案例：1、甲遇到仇人乙将乙砍死，事后发现乙身上绑满了炸药，竟然是一个正要制造恐怖事件的人体炸弹。甲砍死乙根本没有防卫意识，即既没有不法侵害正在进行的认识，也没有保护法意的意志，不是正当防卫。2、乙、丙身着警服携带警棍冒充警察“抓赌”。参赌者甲见来了警察，急忙逃跑。乙抓住甲的衣服，甲拔出水果刀扎乙，致乙重伤。甲的行为属于正当防卫?偶然防卫？3、甲、乙二人绑架丙，丙家人交付了50万元赎金。甲为灭口执意要杀掉丙，乙认为丙家人已交赎金，杀之不义，坚决反对。遂在甲动手杀丙时，乙与丙联手将甲杀死。乙、丙杀死甲的行为，应当认定为正当防卫。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,（四）针对不法侵害人本人实施 1、对不法侵害人的损害，可以是实际的损害，也可以是可能的损害，也即正当防卫的成立不以是否造成实际损害为必要条件。2、对第三人造成损害的，不是防卫。对不法侵害人之外的第三人，包括第三人的亲属、朋友，在现场的其他人。（五）防卫行为“适度”即没有明显超过必要限度造成重大损害。“必要限度”一般是指足以阻止不法侵害人实施不法侵害的限度。对于正在进行的行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，不受必要限度的束缚（见特殊防卫）。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,二、防卫过当的成立条件和处理 1、防卫过当的成立条件 防卫过当的前提是正当防卫，当正当防卫超过必要限度时即构成防卫过当。所以，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想防卫均不能成立防卫过当。防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。重大损害是指客观存在的前提要件，在人身损害的场合通常是指重伤以上的损害，包括死亡。也即没有造成重伤以上损害的，如轻伤，一般不存在防卫过当的问题。2、防卫过当的罪名。防卫过当构成犯罪时，应当负刑事责任，但防卫过当本身不是一个罪名，只是一个量刑的情节。3、防卫过当一般是按过失犯罪处理。根据具体情况确定罪名，一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪，致人重伤的，定过失重伤罪。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,4、处罚 刑法第20条第2款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可以说，防卫过当是一个法定的（宽大）量刑情节。案例：甲身强力壮，因琐事与乙结怨。某日在街上遇到乙，甲上去就拳打脚踢，致乙口鼻流血、眼镜破碎掉地。继而将乙脑袋夹于腋下，挥拳乱击。乙掏出裤兜中水果刀，先朝甲的臂膀后朝甲的肚子，连扎数下，致甲脾脏破裂死亡。结论：根据通说的处理结论是：罪过形式一般是过失，罪名是过失致人死亡，适用防卫过当情节，对其过失致人死亡罪依法应当减轻或者免除处罚。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,第二节 紧急避险 刑法第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。一、紧急避险与正当防卫的区别 危险的来源不同。正当防卫的危险来源是不法侵害。紧急避险的危险来源，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭等。行为人针对不法侵害人进行反击，属于正当防卫。行为人为了躲避不法侵害，不得已而（有意或无意）损害第三人（不法侵害人之外的人）利益的，属于紧急避险。结论：正当防卫是合法与不法（侵害方）的冲突。紧急避险是两个合法利益的冲突。,四、排除犯罪的事由（阻却违法性事由）,犯罪的未完成形态 第一节 犯罪既遂-犯罪的完成形态 第二节 犯罪未遂 第三节 犯罪预备 犯罪的未完成形态 第四节 犯罪中止,五、犯罪的未完成形态,第一节 犯罪既遂 一、既遂 1、形式：被告人之行为完整实现了刑法条文构成要件的内容，达到适用法定刑处罚的标准程度,是既遂。2、实质：行为对法益造成实害或危险。3、一般标志：犯罪结果（1）故意杀人罪以“死亡”、故意伤害罪以“轻伤”为既遂标准。（2）盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪以“财物占有转移”为标志。4、特殊情形：危险状态（第114条）。放火、爆炸、投放危险物质、破坏交通工具、交通设施，具有公共危险但尚未造成重大伤亡后果，也认为是既遂。,五、犯罪的未完成形态,