建设工程施工合同主要风险解析ppt课件.pptx

建设工程施工合同主要风险解析,目 录,CONTENTS,建设工程合同的基本原理及规定,从招投标角度检视合同订立风险,建设工程合同的履行风险及风控要点,建设工程合同的基本原理及规定,02,03,合同特点,01,适用规范,合同主体,4,01 司法实践中重要法律法规汇总,适用规范,规范建设工程活动的基本法律,招标投标法,建筑法,适用规范,工程建设项目招标范围和规模标准规定,建筑工程设计招标投标管理办法,建筑工程施工发包与承包计价管理办法,合同法,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二,规范建筑市场秩序的相关规范,规范发包方与承包方相互之间民事权利义务关系的相关规范,房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法,评标委员会和评标方法暂行规定,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,6,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）,解释二规定将承包人的利润纳入了优先受偿的范围第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。解释二 规定承包人工程质量保证金返还请求权第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务,7,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）,解释二明确了严禁“黑白合同”的原则第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。,建设工程施工合同,标的特殊性,国家管控性,主体特殊性,文本要式性,严格的程序性,合同特点,合同履行过程中的不确定性,内容复杂性,合同主体,发包人,项目经理,监理人,合同主体,总包人,承包人,分包人,实际施工人,专业承包人,劳务分包人,劳务分包人,合同主体,施工总承包的发包结构,对所有施工单位负有配合管理责任,部分地区规不允许专业工程直接发包,对指定分包的工作，总包仅承担过错责任,总包对其分包单位的施工承担连带责任,总包对其分包单位的施工承担连带责任,发包人的义务,做好施工前的准备工作,配合施工的进行，及时组织竣工验收,接收、使用工程,支付工程价款,合同主体,履行项目审批手续,提供施工图纸,提供施工条件、基础资料等,提供符合强制性标准和合同约定的施工材料,隐蔽工程检查验收,竣工验收,承包人的义务,做好施工前的准备工作,确保工程质量,编制、移交竣工资料,工程保修义务,合同主体,按合同约定工期完成工程,例外情况可不进行招标,例外情况可以邀请招标,必须进行招标的项目,项目的招标方式,应当公开招标,邀请招标,招标人串通投标或其他违规行为,刑事责任,中标无效的法定情形,投标人串通,招标人与投标人串通,投标人骗取中标,招标代理机构不当行为,评标委员会不当行为,招标人其他违规行为,从招投标角度检视合同订立风险,项目招标投标,行政处罚,01 是否属于必须招标项目,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理乙级工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。,招标投标法第3条,项目范围,01 是否属于必须招标项目,关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第2条,项目范围,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第3条,关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。,01 是否属于必须招标项目,使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第4条,项目范围,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第5条,国家融资项目的范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第6条,使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。,社会公共公益和公众安全,必须招标的项目,项目性质,基础设施： 能源交通邮电通信等,内,资金来源,01 是否属于必须招标项目,公用事业： 能源交通邮电通信等,外,全部或部分使用国有资金投资,国家融资,国际组织或外国政府及其金融机构贷款,国际组织或外国政府援助资金,01 是否属于必须招标项目,本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,工程建设项目招标范围和规模标准规定(废)第7条,项目规模标准,必须招标的工程项目规定2018年,（1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括a）使用预贷资金200 万元人民币以上， 并且该资金占投资额 10% 以上的项目；b）使用国有企业事业单位资金， 并且该资金占控股或者主导地位的项目。（2）使用国际组织或者外留政府贷款、 援助资金的项目包括：a） 使用世界银行、 亚洲开发银行等国际组织贷款、 援助资金的项目；b）使用外国政府及其机构贷款、 援助资金的项目。,01 是否属于必须招标项目,第四条：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。“第五条：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”,必须招标的工程项目规定2018年,项目规模标准,01 是否属于必须招标项目,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。,招标投标法第66条,例外情形,招标投标法实施条例第9条,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,02 项目的招标方式,依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。,工程建设项目招标范围和规模标准规定第9条第1款,应当采用 公开招标 的项目,02 项目的招标方式,国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。,招标投标法第11条,应当采用 公开招标 的项目在 特定情形下可以邀 请招标,招标投标法实施条例第8条,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,03 中标无效的法定情形,1、 必须招标项目招标人招标人：向他人透露己获取招标文件的潜在投标人的名称、 数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的， 或者泄露标底影响中标结果的。 招标人：与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的， 行为影响中标结果的。在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标。2、所有招标项目投标人投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假， 骗取中标。3、招标代理机构泄露应当保密的与投标投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、投标人串通损害国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的。,03 中标无效的法定情形,禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一） 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二） 投标人之间约定中标人；（三） 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四） 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五） 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。,招标投标法实施条例第39条,招标投标法实施条例第40条,有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一） 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二） 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三） 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四） 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五） 不同投标人的投标文件相互混装；（六） 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。,03 中标无效的法定情形,禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一） 招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二） 招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三） 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四） 招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五） 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六） 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。,招标投标法实施条例第41条,03 中标无效的法定情形,投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。,招标投标法第33条,招标投标法实施条例第42条,使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一） 使用伪造、变造的许可证件；（二） 提供虚假的财务状况或者业绩；（三） 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四） 提供虚假的信用状况；（五） 其他弄虚作假的行为。,招标投标法第54条第1款,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效,03 中标无效的法定情形,招标投标法实施条例第65条,招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的，接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的，依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。,招标投标法第50条,招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。,03 中标无效的法定情形,招标投标法实施条例第72条,评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处3,000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,招标投标法实施条例第48条,招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审,04 相关法律后果,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,招标投标法第52条第1款,刑法第223条,投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。,04 相关法律后果,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一） 以行贿谋取中标；（二） 3年内2次以上串通投标；（三） 串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四） 其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。,招标投标法实施条例第67条,04 相关法律后果,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一） 伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；（二） 3年内2次以上使用他人名义投标；（三） 弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；（四） 其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。,招标投标法实施条例第68条,建设工程合同的履行风险及风控要点,02,03,04,“背对背”条款,效力认定的基本原则,01,逾期不结算风险,08,07,内部承包与转分包,固定总价合同,违约与损失 证明材料,05,借用资质（挂靠）,06,“黑白合同”,33,01 效力认定的基本原则,基本原则,依法认定原则,质量第一原则,慎用无效原则,规范建筑市场秩序原则,34,01 效力认定的基本原则,依法认定原则，主要涉及对合同法第五十二条第一款第（五）项的理解和适用“法律、行政法规”以及“强制性规定”如何界定对于公共利益、国家利益的界定,依法认定原则,合同法第五十二条第一款第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规效力性强制性规定：1、明确规定如违反则合同无效；2、若使合同继续有效将会损害国家利益和公共利益1、保障工程质量的规范；2、维护建筑市场公平竞争秩序的规范,35,01 效力认定的基本原则,涉及工程质量的，均应理解为效力性强制性规定，违反即导致无效无资质承揽工程、挂靠、非法转分包，归于无效与最低保修期限及主体结构的质量保修规定相悖条款，归于无效,质量第一原则,规范建筑市场秩序原则,施工人资质制度、建设工程监理制度、建设工程公开招标制度凡违反建筑市场基本制度行为，应确认无效,36,01 效力认定的基本原则,管理性强制性规定和效力性强制性规定，不任意扩大合同无效的认定范围允许建设工程施工合同的效力补正 对于质量合格、不违反建筑市场基本制度的一审庭审辩论终结前起诉前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证建设工程竣工前取得相应资质等级,慎用无效原则,37,02 内部承包与转分包,内部承包的概念内部承包的构成要件,内部承包,所有权主体将企业经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，有承包者经营管理，并获取经营利益和承担经营风险的平等主体之间的法律关系1、内部性或隶属性；2、特定项目经营权；3、发包人仍为对外法律关系主体；4、独立核算、自负盈亏浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第一条：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”1、承包人具备一定主体资格；2、发包人对项目进行实质管理,38,下属分支机构：经过工商登记、领取营业执照的不具备法人资格的企业分支机构 分公司、项目部、办事处自然人：两种观点必须限定在劳动关系中的“劳动者概念”应宽泛把握，包工头也可视情况认定为内部承包在册员工的把握：审查该人员与发包人之间是否存在长期的、经常的、规律性的关系,承包人主体资格,对项目的实质管理,发包人对项目提供关键性支持及保有控制力 工程质量、工期（资金、技术、设备、人力）1、委派人员在施工现场同步跟踪、监管；2、定期安全检查、质量检查；3、派员参与项目例会及管理会议；4、财务统一管理、掌握工程款项收支,内部承包,39,02 内部承包与转分包,转包的概念及认定转包的主要表现形式,转包,转包，是指建设工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的责任和义务，将所承包的工程倒手转让给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包，使该第三人或其他人成为该建设工程的实际承包人的行为。转包人并非退出原合同关系，本质为在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系1、转包人和转承包人是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人；2、转包人须将全部建设工程任务转给第三人1、名为内部承包实为转包；2、名为合作或联营实为转包；3、名为分包实为转包,40,建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。,41,02 内部承包与转分包,转包合同无效。但，如工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。 施工合同司法解释一第3条、第4条收缴已经取得的非法所得。包括两部分：一是工程的利润，二是非法转包的发包人向承包人收取的管理费行政处罚。“双罚”，承发包双方都面临行政处罚对于发包人，按建筑法招标投标法及建设工程质量管理条例相关规定予以处罚对于接受非法转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款,转包的法律后果,42,02 内部承包与转分包,专业工程分包与劳务分包违法分包的情形法律后果 与转包一致,违法分包,1、总包合同约定或发包人同意；2、只能分包部分工作，且不包括主体结构的施工；3、第三人须具备相应资质条件劳务分包中，承包方仅提供劳务，而材料、机器设备及技术管理等工作仍由发包人负责。劳务分包的承包人必须是具有相应资质的劳务单位，劳务合同的承包人是单位（企业）而不是自然人。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十二条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。“,43,03 借用资质（挂靠）,挂靠的概念挂靠的主要表现形式,挂靠,“有资质，没人干”与“无资质，有人干”的矛盾先挂后包、先包后挂和挂包并行主要特征：1、实际施工人未取得资质或超越资质等级；2、实际施工人与建筑施工企业之间没有产权联系、没有统一的财物管理、没有规范的人事任免或聘用手续等；3、建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理、不承担技术、质量和经济责任。建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。“,44,03 借用资质（挂靠）,所涉合同效力问题挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同无效挂靠人作为总包人与分包工程的承包人签订的分包合同无效民事责任的承担问题挂靠人与被挂靠人之间的纠纷 管理费、债务挂靠人应与被挂靠人共同向发包人承担连带责任行政处罚工程价款的结算 施工合同司法解释第2条、第26条,挂靠的法律后果,45,04 “背对背”条款,“背对背”条款的概念又称“业主支付前提条款”，是指总承包人为了避免因发包人迟延付款而导致其逾期向分包人迟延付款，遂与分包人约定，将发包人付款作为其向分包人付款的前提条件。只有在发包人向总包人付款后，总包人才向分包人付款，且不承担逾期付款的违约责任。“背对背”条款的效力承发包方间的经营模式合法：条款有效承发包方间的经营模式违法：条款无效北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干案件疑难问题的解答第22条分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。,46,解析一：“背对背”条款下付款请求的抗辩,拖延结算民法总则第159条 附条件的民事法律行为，当事人为自 己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。若总包人拖延结算、怠于结算、或与总包人另行约定推迟付款的，可以推定为总包人恶意促成付款条件不成就，视为付款条件已成就。证明发包人迟延付款若总包人不能证明发包人迟延付款，则应承担举证不能的责任，付款的条件同样视为已成就。,47,案例1河南省三门峡市中院（2014）三民终字第199号,上诉人：（原审被告）陕西建工安装集团有限公司被上诉人： （原审原告）赵宇鹏二审法院：三门峡市中级人民法院一审法院：渑池县人民法院相关案情：陕西建工安装集团有限公司将其承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的挖潜工程10#、11#高配电气及高压电网安装调试工程部分包给原告施工。承包方式为一次性包干使用，被告提取35%管理费，业主批准的计价款到被告账户5日内，被告将工程款支付给原告。后被告项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告没有支付所欠工程款，原告诉之法院。,48,案例1河南省三门峡市中院（2014）三民终字第199号,三门峡市中级人民法院经审理认为：目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（Pay When Paid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截至目前业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，一审法院判决：被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵宇鹏工程款289399.51元及利息；二审法院判决：驳回上诉，维持原判,49,案例2最高院（2013）民一终字第93号,上诉人：（原审原告）黄国盛、林心勇被上诉人： （原审被告）江西通威公路建设集团有限公司二审法院：最高人民法院一审法院：福建省高级人民法院相关案情：泉三高速公路公司负责修建泉州市至三明市高速公路泉州段工程，江西通威公司承接了该项目第QA4合同段。其后，江西通威公司将该段工程的部分内容分包给黄国盛，分包合同约定，江西通威公司在泉三高速公路公司支付工程货款后再给付黄国盛。工程竣工验收后，当事人就工程款的支付发生纠纷，江西通威公司辩称其与业主泉三高速公路公司未完成结算，依据合同约定，向黄国盛支付工程款的条件尚未成就。,50,案例2最高院（2013）民一终字第93号,最高人民法院经审理认为：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。二审判决：变更福建省高级人民法院（2010）闽民初字第40号民事判决第一项为：江西通威公路建设集团有限公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金共计30784584.5元，扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款，余款25784584.5元于本判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇。,51,解析二：“背对背”条款的设置,作为发包方应当积极设置“背靠背”条款，并按照合同约定及时向上游办理结算、催款，保留相关证明材料，以免被认定为拖延结算或怠于行使债权。作为承包方应当避免“背靠背”条款的设立，以保护自身利益。延伸：对付款请求的合理抗辩事由开具发票或提交工程资料与支付工程款非对价义务。以此为由拒绝付款的难以得到支持。可在合同中约定：承包人不开具发票，发包人可以拒绝付款。该类条款不违反法律规定。,52,05“黑白合同”,53,05“黑白合同”,黑白合同的概念在建设工程领域，发包人与承包人经常就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过招投标程序，按照招投标文件订立并经过备案的合同，通常被称为“白合同”或“阳合同”；另一份是经招投标确定中标人之后，发包人与承包人又另行签订的对中标备案合同进行实质性变更的合同，通常被称为“黑合同”或“阴合同”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称“解释”）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中华人民共和国招标投标法 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。,54,解析一：“实质性内容不一致”的理解,广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为解释第二十一条规定的实质性内容变更。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。,55,案例3最高院（2013）民一终字第67号,上诉人：浙江宝业建设集团有限公司上诉人：天津老板娘水产食品物流有限公司上诉人：浙江老板娘食品集团有限公司二审法院：最高人民法院一审法院：天津市高级人民法院相关案情：宝业公司经招投标成为天津老板娘公司冷库项目中标单位。后双方签订天津市建设工程施工合同，并于天津市北辰区建设工程合同管理站备案。随后，双方又就该项目签署施工合同书。,56,案例3最高院（2013）民一终字第67号,57,案例3最高院（2013）民一终字第67号,最高院经审理认为：由于施工合同书未经备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该施工合同书违反了中华人民共和国招标投标法第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效；根据解释规定，欠付的冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的天津市建设工程施工合同为依据。一审法院判决：天津老板娘公司给付宝业公司工程款49,130,734元，并给付违约金12,808,120元等；二审法院最高院判决：驳回上诉，维持原判,58,案例4最高院（2014）民申字第842号,再审申请人：四川尚高建设有限公司被申请人：北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局审理法院：最高人民法院主要案情：北川住建局将廉租房项目通过比选方式选择承包人，比选文件约定施工合同采用固定总价方式。经比选最终确定尚高公司为项目承包人，后双方签订施工合同，约定合同价款采用固定综合单价方式确定。后因工程款结算纠纷，尚高公司诉至法院，认为施工合同在工程价款方面构成对比选文件的实质性变更，故结算应当以固定总价方式确定。法庭调查确认，两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万元。,59,案例4最高院（2014）民申字第842号,60,解析一：“实质性内容不一致”的理解,实质性内容工程价款：计价方式、价款金额工程质量：工程具体条件，区别其他同类工程的具体特征工程期限：工程完工并交付验收的时间,变更的量化程度也是判断是否构成实质性变更的重要因素,61,解析二：设计变更引发实质性条款变更,北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国