反垄断修法后平台经济领域的监管新挑战.docx

反垄断修法后平台经济领域的监管新挑战2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会作出关于修改中华人民共和国反垄断法的决定（“反垄断法（2022）"），新法将于2022年8月1日正式施行。紧随其后（6月27日），国家市场监督管理总局（“市监总局”）公布了对一系列配套法规的征求意见稿，在新法背景下对执行层面的具体问题进行了细化。反垄断法（2022）的影响领域宽广，本文仅专注讨论其在平台经济领的影响。我们认为，此次反垄断法（2022）体现出对平台经济领域加强监管的态势。首先，在总则部分新增规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”其次，对于具体的垄断行为，反垄断法（2022）在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中方面的立法变化，将使平台企业面临新的反垄断合规挑战。01新增轴辐协议规定，平台应避免组织、帮助达成垄断协反垄断法（2022）新增规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”同时，明确组织者、帮助者的法律责任与达成和实施垄断协议的经营者责任相同。在反垄断法修正之前，关于平台经济领域的反垄断指南（“平台指南”）北京平台经济领域企业反垄断合规指引已对平台经济领域的轴辐协议提示相关风险。本次反垄断法修正，从立法层面为将来平台经济领域轴辐协议的执法提供更明确的法律依据。1.平台经济领域轴辐协议的认定在平台经济领域，平台与平台内经营者具有纵向关系和更便利的信息交流条件。同时，由于平台规则和算法通常对于平台内经营者具有一致性，以平台规则和算法作为纽带,平台上的商户更容易达成协同行为。对此，平台指南指出,分析平台领域的垄断协议，可以考虑平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，包括协同行为。案例解读某境外在线旅游预订平台（“0TA平台”）实施垄断协议案OTA平台通过其平台的内部通讯系统，向30家线上旅游代理商要求他们将各自的折扣率控制在3%以下，而超过3%的折扣优惠，将通过系统的平台规则自动调整为3%。部分旅行社在收到该信息后，将折扣设定为3%。在该案中，欧盟法院认为对于将折扣设定为3%的旅行社,其已知晓了该涉嫌违法的信息，并且并未公开表示不参与该违法行为，推定其具有共谋的合意；故该等旅行社在OTA平台的组织下参与和施行了协同行为，将折扣设定为3%,构成价格合谋。在该案中，该OTA平台同样被认定为参与垄断行为并遭受处罚。基于反垄断法（2022）和平台指南，并参考目前境外的执法实践，我们理解，以下因素将可能成为未来执法过程中认定平台轴辐协议的考察重点：平台内的经营者达成了横向垄断协议，如平台内经营者通过统一的算法和平台规则等从事了协同行为；平台对平台内经营者达成横向垄断协议起到了组织作用或提供了实质性帮助。同时，在平台语境中，由于平台内的经营者较为容易达成协同行为，平台应特别注意，避免被认定为对平台内经营者达成横向垄断协议进行了组织或提供了实质性帮助。2.平台应避免组织、帮助平台内经营者达成横向垄断协议禁止垄断协议规定（征求意见稿）（“协议征求意见稿”）明确了“组织”“实质性帮助”具体包含的情形。针对平台经济领域可能的具体应用场景，我们提示如下：“组织”包含的情形轴心企业不属于垄断协议的协议方，但在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用比如，平台对平台内:主定价进行干预，对营者的价格、价格涨度等，提供统一的计算轴心企业与多个交易相对人签订协议，故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成横向垄断协议比如，平台接受平台价格、销量、市场计敏感信息，并传递给经营者，使得平台内,价格或其他市场行为第“实质性帮助”对垄断协议达成或者实施提供支持，且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为目前，对于"提供支关系”以及“作用显尚没有清晰的标准。但是，我们理解，该可能用于规制“默许辐协议，即经营者通追踪竞争对手的价格的变动幅度，并通过行行为，进行价格追断行为。此外，为相关经营者利的平台（如该平台或平台上经营者的价;由于其为垄断行为的支持，具有因果关系著，该平台可能会被了”实质性帮助”。协议征求意见稿的规定平台行为示!合规提示平台内的经营者较为容易通过统一的算法、平台规则、或通过与平台之间的意思交流达成协同行为。为此，平台应特别注意：.避免对平台内的经营者发布任何统一的定价算法或政策，包括但不限于，向平台内经营者提供有关价格计算、价格涨幅计算或折扣幅度计算等公式，或发布有关统一调整价格、价格幅度、折扣幅度的平台规则；.应避免组织平台内经营者进行竞争性敏感信息交换，或成为平台内经营者竞争性敏感信息交换的中介。对平台内经营者的竞争性敏感信息，如价格、销量、客户信息、市场计划等，如果平台获取了相关信息，平台应避免向平台内其他经营者交流或提供；.同时，对于自营平台上的产品应自主定价。第三方平台上的产品信息应与自营平台的信息进行隔离。02提示平台经济领域新型滥用行为合规风险，企业应审慎评估在滥用市场支配地位部分，反垄断法（2022）在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为:1平台企业滥用市场支配地位的行为认定仍然是在现有的法律框架之下进行的，即认定具有市场支配地位、实施滥用行为以及行为具有排除、限制竞争效果。但是，由于互联网行业的特殊性，其通过利用算法、技术和平台规则，具体的滥用行为有着更复杂的表现形式。下述平台经济领域特有的滥用行为，可能存在较高的合规风险，我们特别提示如下:1.“二选一"2021年，反垄断执法机构已针对国内某网络零售平台企业皿、某餐饮外卖企业I、上海某餐饮外卖企业,的“二选一”行为进行处罚。自2019年年底，市监总局先后约谈20多家平台企业，要求进行反垄断自查合规。.我们注意到，相关平台企业均承诺了不从事“二选一”行为的。除反垄断法从滥用角度对“二选一”进行规制外,反不正当竞争法、禁止网络不正当竞争行为（征求意见稿），6电子商务法、网络交易监督管理办法向均提示了平台不应从事“二选一”行为。即，从目前的监管态势来看，“二选一”行为是平台企业的红线。值得注意的是，除了通过合同方式，要求平台内的经营不得与竞争对手进行交易外，还可以通过如下方式达成“二选一”安排： 平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施，限制平台内不遵守“二选一”要求的经营者在平台上从事经营活动； 平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为；以及 最低数量限制，例如要求平台内的经营者至少80%的产品需要在其平台上进行销售。2 .自我优待禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）（“滥用征求意见稿”）W新增了“自我优待”行为，并列举其具体变相形式，包括与平台内经营者竞争时，对自身给予下列优惠待遇: 对自身商品给予优先展示或者排序； 利用平台内经营者的非公开数据，开发自身商品或者辅助自身决策。同时，指出自我优待可能存在如下“正当理由”： 基于公平、合理、无歧视的平台规则实施的展示或者排序； 符合正当的行业惯例和交易习惯； 能够证明行为具有正当性的其他理由。自我优待行为，是经营者利用市场力量对自己的产品予以特殊的优惠政策，以进一步提高自身市场地位。自我优待行为在一定程度上存在合理性，如某些境外法官认为，“自我优待只是利用自己的竞争优势，而不是基于自身支配地位的滥用，企业没有义务使用自己的资源补贴竞争对手尽管如此，在某些情况下，特别是存在双边市场的情况下，竞争者可能利用其在一边市场上的绝对市场优势，在关联市场中不断挤压其他竞争者，严重排除、限制关联市场中的竞争。案例解读某搜索引擎平台购物比价服务案如2017年6月，欧盟委员会（“欧委会”）对某搜索引擎平台A公司非法优待其自身的购物比价服务，处以高额罚款。A公司利用其在通用搜索引擎市场上的优势，在用户搜索过程中，将A公司自身的购物比价服务置于比其他竞争对手更优先的位置。欧委会认为，（1）A公司在通用搜索引擎市场上具有市场支配地位和极大的竞争优势；（2）用户在使用搜索结果时通常集中在排名前几的搜索结果；（3）搜索引擎平台的购物比价服务所产生的流量所占比例很大，无法被其他流量渠道有效替代。综上，欧委会认定A公司利用其在通用搜索引擎平台的市场力量，“自我优待”其自身比价服务，严重排除、限制了其他比价服务的竞争，构成滥用市场支配地位。我国目前尚没有针对自我优待行为的公开调查和处罚案例。但是，滥用征求意见稿新增这一行为，表明自我优待行为已进入监管者的重点关注范畴。平台企业需要对可能存在的自我优待行为审慎评估。3 .平台封禁目前平台间的封禁行为，主要为平台之间互相封闭APl接口（应用程序编程接口），使得用户在不同的平台之间无法实现跳转或分享。平台封禁行为是平台企业对自身流量、数据的一种控制行为，从反垄断法的角度，可能构成拒绝交易。平台指南指出，分析是否构成拒绝交易，可以考虑“在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置不合理的限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”；或者“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”。出因此，在认定平台封禁行为的过程中，可能需要对该平台掌握数据的能力（如是否构成必需设施）、其他经营者是否有替代性渠道、交易条件是否合理、以及拒绝交易是否有合理理由（如数据保护）等进行综合考虑。案例解读美国某大型社交平台公司滥用市场支配地位案闻美国联邦贸易委员会（“FTC”）在对美国某大型社交平台公司F公司滥用市场支配地位的指控中，指控F公司屏蔽竞争对手应用访问其API,限制某些第三方应用程序对其平台的访问权限。美国哥伦比亚特区联邦地区法院基于FTC未能证明F公司具有市场支配地位而驳回了FTC的指控。但是，针对平台封禁行为，法院给出了下述指引：法官认为，具有市场支配地位的经营者，尽管不负担一般性的不得拒绝交易的义务，但是在符合下述三个条件的情况下，拒绝交易行为会具有违法性：首先，该种交易在垄断者和竞争对手之间，曾经自愿发生过，但垄断者后来拒绝与该竞争对手进行交易;.其次，该拒绝交易行为中，垄断者拒绝提供的产品和服务，是垄断者同时在向市场上其他同等条件的客户进行提供的；最后，也是最为重要的一点，垄断者终止原先进行交易行为的目的，是为了实现反竞争的目的而牺牲自身的短期利益。我国目前尚未有对平台封禁行为的公开反垄断调查和处罚。但是，在民事诉讼方面，已有平台企业间就平台封禁行为向法院提起反垄断诉讼L工信部于2021年9月也曾召开行政指导会议，要求互联网平台企业之间不得实施链接屏蔽，强制要求平台之间实现互联互通。可以预期，平台封禁未来会成为反垄断领域的重点关注行为。4 .大数据杀熟“大数据杀熟”是指经营者通过消费者数据的收集、分析，判断消费者的个人消费偏好，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价，从反垄断法角度有可能构成差别待遇行为。虽然“大数据杀熟”的反竞争效果具有一定的不确定性（其一方面可能减少信息不对称带来的交易成本，通过定价策略增加销量；但另一方面可能会减少消费者剩余，降低消费意愿），从反垄断法执法角度可能需要进行效果评估。但是,从消费者保护角度，互联网信息服务算法推荐管理规定25互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）函等均提示平台企业不应从事大数据杀熟行为。目前，暂没有针对大数据杀熟的已经公开的行政处罚。但是，我们注意到，2021年4月8日，广州市市场监管局已就“大数据杀熟”问题，与相关平台企业召开行政指导会取。同时，也有新闻报道称反垄断执法机关正在针对某些平台的定价机制以及大数据杀熟问题展开调查。此外，反垄断法（2022）对于垄断行为（包括达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位）加大了处罚力度，并增加了个人责任等。合规提示平台企业应适时评估其市场地位，对于市场行为审慎评估。特别地：避免从事“二选一”或其他限定交易行为，包括变相的“二选一”，如最低数量限制，或利用技术优势对于不遵守要求的商户，设置更高的佣金费率、设置不合理签约排队时间、不予上线、搜索降权、取消重大权益等；避免从事大数据杀熟行为，或协助平台内的竞争者从事大数据杀熟行为;对于拒绝交易、平台封禁行为，包括屏蔽其他平台经营者的软件接入，应根据具体场景，是否有正当理由等，审慎评估；.对于自我优待行为，如利用平台算法或规则将自营商品进行优先展示或者基于自营商品或关联方的商品给予更有利的优惠条件等，应审慎评估；.对平台内经营者附加其他可能被认定为不合理的商业条件，如收取高额佣金等，应审慎评估。03关注猎杀式并购，新增申报门槛，加强平台企业投资行为的监管L从法律层面关注猎杀式并购反垄断法（2022）首次在法律层面明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中“具有主动调查权咖。我们理解，该条款可用于对“猎杀式并购”进行监管。对于“猎杀式并购”的具体认定标准，平台指南指出,参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，尤其需要关注其是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果。我们建议企业在并购过程中根据市场竞争状况审慎评估网。2.新增申报门槛考虑因素，剑指大型平台并购活动2022年6月27日，国务院发布关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）（“申报标准征求意见稿”），拟更新中国经营者集中申报的营业额门槛。我们注意到，除了申报门槛的变化外，申报标准征求意见稿规定，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中皿：（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过IOOo亿元人民币；（二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一J对于该条款，我们理解未来可以用来规制，收购方为大型平台企业，目标公司虽然营业额没有达到申报门槛，但市值较高的并购活动。这一新标准反映了执法机构对收购“专精特新”企业等的高度关注。此外，反垄断法（2022）细化了申报程序规则，并对于未依法申报的交易显著加大了处罚力度。合规提示平台企业对于投资并购交易应谨慎评估，特别地： 收购对象即使上一年度营业额较低，没有达到法定的申报门槛，但若市值或者估值达到一定水平，也可能触发申报； 少数股权（例如低于10%）的投资行为，也需要评估是否取得对目标公司的控制权，并因此触发申报义务； 没有达到申报义务的交易，如果有证据表明该交易可能对市场竞争造成排除、限制竞争的影响（如并购行为导致经营者市场份额的显著增加、形成寡头市场;同行业竞争者之间的并购行为；或者短期内在同一行业内进行规模较大或者频率较高的投资并购行为），应谨慎考虑面临审查的可能性； 对于需要经营者集中申报的交易，在未获得批准前不得交割。04结语自2020年中央经济工作会议多次提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”以来，平台经济领域的反垄断成为社会热点。纵览反垄断法（2022），新法从垄断协议、滥用行为、经营者集中三个维度对平台企业加强监管提供了更清晰的法律依据。可以预见，未来对于互联网企业将持续加强监管。我们建议平台企业在反垄断合规方面考虑以下方面： 从制度建设搭建并完善反垄断合规制度和内部风控措施; 密切关注反垄断监管动态，避免通过算法、数据、技术、平台规则等实施垄断协议、滥用市场支配地位的行为； 对于新型垄断行为审慎评估； 建立常态化的并购申报评估机制； 建立良好的商户/消费者反馈、监督、解决通道,完善企业内部监督管理制度。