笔记劳动法.docx

概述劳动法主体劳动合同集体合同工资社会保险劳动争议处理第一章 劳动法概述一、劳动法产生的历史条件在人类历史上，调整劳动关系的法律规范是早就存在的，但它们不同于现代意义上的劳动法。现代意义的劳动法产生于资本主义时期，前后经历了三个阶段： 国家干预阶段 资本主义原始积累时期 15、16 世纪（资本主义生产迫切需要大量劳动力） 当时叫“劳工法规”，主要内容是强迫劳动，并不能算是现代意义的劳动法，它保护的是资方而不是劳方，不能说这是劳动法的诞生。 自由发展阶段劳资双方缔约决定劳动关系，国家不行干预。主要依靠民法调整（雇佣合同）此时劳动法仍未出现 重新干预阶段由于资方、劳方的强弱悬殊，劳动者迫于生计接受苛刻的条件，仍然受到不受限制的剥削。通过劳动者不断的斗争和反抗，终于出现了现代意义的劳动法，叫做“工厂立法”，其立法重点是限制资方剥削、保护劳工权利， 这才是现代意义劳动法的开端。具有限制资方剥削、保护劳动的特点的法律的出现，是劳动法产生的标志。世界上最早的劳动立法：学徒健康和道德法 主要保护童工权利，由英国议会制定。二、劳动法的概念1.劳动法上“劳动”的概念（狭义概念）：劳动者基于约定或法定义务所从事的一种职业性的有偿劳动。劳动义务来源：约定（主要，劳动合同）或法定（计划经济时代主要的义务来源，固定工制度，“统招统配”，行政手段分配）（现在还少量存在）职业性：作为劳动者谋生的手段有偿劳动：劳动与工资构成对价关系志愿者服从于志愿者组织，无偿，不是劳动法上的劳动专业炒股人员，获得资本收入，而不是劳动收入全职太太：失业人员作家与出版社，出版合同，民事关系2.劳动法的概念：（1）法律体系中的劳动法部门；（2）一个国家的劳动法典；（3）劳动法学或相关课程。三、劳动法的调整对象（一）劳动关系（“特定的劳动关系”）劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中与用人单位之间形成的社会关系特点： 主体特点：劳动者 & 用人单位（用人单位法定，10种）国际上：雇员（受雇人）&雇主（雇用人） 两权分离：劳动力的所有权和使用权分离所有权属于劳动者，为雇主劳动；使用权属于用人单位，拥有生产资料。他雇劳动（受他人雇用而劳动），反面是自雇劳动（纯粹的农民）。 平等性与从属性相兼容（与民事法律关系的最大不同）平等性：用人单位和劳动者的法律地位平等从属性：劳动者要接受用人单位的用人管理（服从命令与指挥）劳动合同订立后，用人单位便具有劳动力的使用权，且由于劳动力依附于劳动者的人身存在，故用人单位享有一定程度上对劳动者人身的指挥、命令权利，劳动者亦有服从之义务。劳动者必须被纳入到用人单位的组织体系之内，成为用人单位的一份子，劳动者在经济上依附于雇主。 “从属性”是劳动法律关系的本质特征，是界分劳动关系与其他社会关系的主要标志从属性的重要性。其具有人身从属性和经济从属性的内涵。出租车司机与出租公司，承包？挂靠？劳动？保险推销员与保险公司，正式员工？代理？送水、送报、送奶工，送得越多，提成越高看是否达到从属性，成立劳动关系or其他民事关系P52第一条第（二）（三）项用人单位提供原材料、劳动条件和工作环境、发放工资、投保保险、提供福利待遇。用人单位有权向劳动者下达劳动任务、纪律；劳动者有义务遵守，违纪者用人单位行使惩戒权。单位有保护劳动者的义务，劳动者要忠诚于劳动单位：保守本单位的商业秘密；谈判时要尽可能维护本单位利益；节约原材料、能源、爱护机器。 财产性、人身性兼容（又和民法不同）物权、债权（财产性）、知识产权（人身性、财产性）、人身权（人身性）民通财产性：劳动法上的劳动是有偿的人身性：A.劳动力商品直接依附于人体，和人的生命、健康息息相关，因此劳动力既不能转让，也不能继承，劳动行为必须亲自履行，不适用代理B.劳动关系是一种最大诚信关系，劳动关系的建立和维系必须依赖于双方高度互信5年合同，劳动者劳动3年不辞而别：请求劳动者赔偿，不能要求劳动者继续履行。没有可操作性，且有强迫劳动的问题。PS:劳动改造不是劳动关系，是强迫劳动。总结： 主体特定、两权分离、两个兼容。（二）劳动附随关系不是劳动关系，但与劳动关系有密切联系1.内容上（1）有些社会关系时产生劳动关系的必要前提A.劳动就业关系，求职者与职业介绍机构（劳动力市场、人才市场、职业介绍所）B.职前培训关系，先培训，后就业，劳动者与培训机构（电焊工、爆破工、电梯修理、司机）（2）有些社会关系是随着劳动关系而附带产生的A.在职培训B.劳动法监督、检查关系，劳动监察大队与用人单位C.劳动争议处理关系，调解、仲裁、审判机关与当事人（3）有些社会关系时劳动关系所带来的直接后果A.失业保险关系，失业人员与失业保险机构B.养老保险关系，退休人员与养老保险机构必要前提、附带产生、直接后果2.主体上劳动附随关系一方主体往往是劳动关系当事人，另一方主体往往不是劳动关系当事人四、劳动法的适用范围（一）劳动法的适用范围第二条 【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。（“适用本法”无例外） 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。（“依本法执行”有例外）事业单位：不以盈利为目的，提供公共服务，但是+P16除外规定机关性质：证监会、银监会传统的：学校、科研院所企业性质：会计师事务所、审计师事务所自负盈亏第二款规定的人为：1.工勤人员（浙大后勤：收发、绿化、清洁、门卫、保安）；2.实行企业化管理的事业单位人员（报社、会计师事务所）；3.其他。不适用劳动法的人员：1.公务员和比照实行公务员制度的公务人员（国家雇用）。公务员的劳动关系由国家规定，不存在协商，每一级别的待遇国家规定，公务员的劳动关系主要由公法调整，因此公务员的劳动关系一般被称为人事关系。参公人员，工会（县总工会以上）、共青团（团省委、团中央）、妇联中的很多人是参公人员。浙大管理人员：研究生院、人事处、统战部、党办、教师吃“皇粮”2.农业劳动者（自雇劳动）；农民不存在劳动关系，是自雇劳动这。农民身上最重要的：农业承包合同关系，发包人承包人，民事合同，单行立法保护农民权益农村户籍，在企业打工农民工，与企业有劳动关系，适用劳动法3.现役军人（视为补贴之性质）；4.家庭保姆。A.劳动法中列举的用人单位不包括个人和家庭B.家庭保姆的劳动关系比较简单、初级，适用劳动法难度大，特别对雇主来说压力过大（二）劳动合同法的适用范围总体来看，比劳动法适用范围扩大五、劳动法的调整方法合同化方法和基准化方法相结合。劳动法属于社会法范畴，兼具公法和私法的内涵。合同化方法：劳动法运用劳动合同和集体合同规范，来分别调整个别劳动关系和集体劳动关系，强调当事人意思自治私法性质为主的方法劳动者个人用人单位工会代表全体职工与资方谈判，全体劳动者的劳动条件劳资合约基准化方法：国家通过发布劳动基准和其他强制性规范，来对劳动者一方实施优先保护和倾斜保护，用公权力来限制当事人完全的意思自治公法性质为主的方法基准：最低劳动标准，即国家保护劳动者的底线书P67第二段，基准与标准的关系最低工资标准，工作时间，休息、休假标准，社会保险投保标准，劳动安全，卫生保护的标准强制性规范：不得、必须、禁止1.入场押金：防止劳动者擅自跳槽，实为预收的违约金，如果劳动者干满一定时间，则返还（+利息）。总的来说，用人单位凭借强势地位强迫劳动者P31 第九条 【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。禁用担保，倾斜保护劳动者2.生死条款，如：工伤概不负责意见（1）遵循当事人意思自治意见（2）用人单位凭借优势地位，运用格式条款，降低自己的责任 理由雇主对劳动者提供劳动保护是法定义务 这种条款严重违反公序良俗 最高法批复无效P256 第八十九条 【免责协议违法】生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员应生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人出2万元以上10万元以下的罚款p.s.狭义的社会法：劳动法、社会保障法广义的社会法：劳动法、社会保障法、经济法、环境资源保护法、弱势群体保护法劳动关系的调整机制（三层次结构）：1.宏观层次劳动基准调整全部劳动关系2.中观层次集体合同调整集体劳动关系3.微观层次劳动合同调整个别劳动关系中观层次在宏观、微观起桥梁作用，发达国家立法重心在中观，主要靠劳资谈判，靠市场机制。完善的市场经济，工会具有足够的独立性。我国现状：微观过死，中观过空（中国工会未真正代表劳方的利益，也不具足够的独立性），宏观标准过高（对中小微企业、个体工商户压力偏大）六、劳动法的立法宗旨P1 第一条 【立法宗旨】为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。但保护理由：1.保障公民的基本人权，特别是保障公民的生存权主要通过劳动权体现劳动权Vs经营权：生存权优于经营权，两者冲突，先保障劳动权生存权的优先保障书P36国际劳工公约（1）关于自由结社与集体谈判权的公约A.自由组建工会B.劳动者可自由选择参加工会中国工会单一制，不自由组建工会（3）关于平等权方面的公约中国存在制度性其实A.正式工、临时工（同工不同酬）B.农民工跨省流动，暂住证、就业证、流动人口婚育证明三证齐全，城镇居民就业无此限制P41发达国家要求发展中国家在出口商品必须作出承诺，在生产该升平市保障了劳动者的合法权益2.为了保护弱势群体，实现劳动关系的实质平等和公平，体现社会正义的理念强资本弱劳动，强调结果、实质、具体平等书P65四种做法劳动法本质上是劳动权保护法。用人单位权益不受劳动法保护，但受其他法律法规保护，如物权法所有权、经营权、公司法、企业法第二章 劳动法主体劳动法主体体系：1.两方说：劳动者，用人单位2.三方说：劳动者，用人单位，工会3.四方说：劳动者，用人单位，工会，雇主团体（商会、企业家协会）一、劳动者（雇员、雇工、受雇人）（一）定义1.广义：年满十六周岁具有劳动能力的所有公民。劳动能力：脑力和体力的综合能力2.狭义：年满十六周岁具有劳动能力且与用人单位建立劳动关系的所有公民。（实际劳动者，又称“职工”）（二）范围1.雇主相对人。如果是雇主或雇主代表，则不是劳方成员P232 第二条 【工会性质及总工会职责】工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织第三条 【依法参加和组织工会的权利】在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，部分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。劳动者=工人阶级，严格意义上有问题，直接将政治概念运用到法律上。P233 第五条 工会组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利，发挥国家主人翁的作用，通过各种途径和形式，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务；协助人民政府开展工作，维护工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家政权。劳动者、工人阶级、国家主人翁界限模糊2.企业的经营者（厂长、董事长）、高级管理人员（副厂长、总工程师）的身份和地位观点（1）仍然属于劳动者劳动部观点（2）双重身份教材P116观点（3）只具有雇主、雇主代表身份，不属于劳动者学理，国际上绝大多数国家（三）资格1.劳动权利能力 书P97-P982.劳动行为能力 书P98-P100（1）劳动权利能力、行为能力同时产生，统一不能分割（区别于民法的规定，允许两者分离，限制行为能力，无行为能力）。原因：这两种能力的取得都必须以公民具有劳动能力为前提，劳动权利能力和劳动行为能力的统一，解决公民的就业能力问题，没有行为能力，有权利能力无意义，劳动权利强调亲力亲为，不可监护、代理。民法上有补救办法：监护人，代理在残留的劳动范围内，仍享有劳动权利能力和劳动行为能力（2）我国劳动法规定，年满16周岁才取得劳动权利能力和劳动行为能力P3 第十五条 【使用童工的禁止】禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。P278 第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。（3）劳动权利能力和劳动行为能力只能由劳动者本人依法享有和行使，不允许他人代理，因为劳动行为具有强烈的人身关系（4）某些职务或工种对一部分公民（女职工、未成年工）这两种能力的行使是有限制的，保护其特殊权利（生理机能、受教育权）女职工：P9 第59条-第63条，P284配套规章未成年工：P9第64条-第65条，P281二、劳动者团体（工会）定义西方国家：工会是以维护和改善雇工的劳动条件、提高雇工的经济地位为主要目的，由雇工自愿组织起来的团体或联合团体。我国：P232工会法第二条 【工会性质及总工会职责】工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。阶级性、群众性、自愿性、政治性职能：维护、参与、组织、教育（一）工会的体制（单一体制Vs多元体制）书P104多元体制：工会间有竞争美国式多元制，但影响最大的是“劳联产联”我国实行单一体制，宝塔形结构：P233 第九条 工会各级组织按照民主集中制原则建立。各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生。企业主要负责人的近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。各级工会委员会向同级会员大会或者会员代表大会负责并报告工作，接受其监督。工会会员大会或者会员代表大会有权撤换或者罢免其所选举的代表或者工会委员会组成人员。上级工会组织领导下级工会组织。第十条 企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。女职工人数较多的，可以建立工会女职工委员会，在同级工会领导下开展工作；女职工人数较少的，可以在工会委员会中设女职工委员。企业职工较多的乡镇、城市街道，可以建立基层工会的联合会。县级以上地方建立地方各级总工会。同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或者地方的产业工会。全国建立统一的中华全国总工会。第十一条 基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。妇联、残联、消协都是单一体制权力自上而下，维权动力缺乏（追讨年薪，工会缺乏），因此有些地方出现劳动者自发组建维权团体（老乡会、打工者之家、农家女、草根之家一定意义上具有类似工会的性质）。工会的生存与劳动者无关，只需要服从上级（二）工会的宗旨工会法：维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。劳动法：工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。1.职业性：工会应该以维护劳方的权利为唯一功能工会法更多地是一种政治表述 工人、农民、军人、雇主消极维护前者，积极维护后者，在维护职工利益时，不伤害全国人民总体利益2.专业性工会的维权工作应该有一定的范围，原则上应该以涉及劳动关系、劳动问题的事项为限，而不能过于超越工会不能从事政治活动、社会运动，罢工权的行使必须基于正当目的（非政治、宗教、社会运动，是维护劳动者利益：加工资、缩短工时、改善劳动条件）（三）工会会员的资格工会法第三条 在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。理论上局限于劳方，即雇主相对人，为雇主工作，从雇主拿工资（四）工会的行为规范工会应该以维护职工的合法权益作为其全部工作的主要出发点和归宿国外：工会不得接受雇主的资助or操控控制；工会负责人在劳动争议案件中不得接受雇主方的委托、代理我国工会经费的来源：工会法第四十二条 工会经费的来源：（一）工会会员缴纳的会费；（二）建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴（不是从工资里扣，而是从利润里扣）的经费；争议最大，雇主养工会（三）工会所属的企业、事业单位上缴的收入；（四）人民政府的补助；（五）其他收入。前款第二项规定的企业、事业单位拨缴的经费在税前列支。工会经费主要用于为职工服务和工会活动。经费使用的具体办法由中华全国总工会制定。（一）会费不足以支撑工会1.中国工会不收入会费；2.我国实行低会费制，当月工资的0.5%，国际通常1%-2%（二）实际上成为很多工会最重要的经费来源工人组织由雇主资助（三）工会设各种产业：中华全国总工会国际会议中心（五）如：接受捐赠三、用人单位（雇主、雇用人）（一）称谓问题：“单位”，先天地排除了个人雇主定义：是指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位。国外定义：使用他人的劳动力、支付对价的P2第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。P16 “个体经济组织是指一般雇工在七人一下的个体工商户”学术上的建议改为用人主体 建议改为劳动力使用者（二）雇主资格理论起因1.原先都是借用民法上的法人资格理论，但不妥当，不是所有雇主都是法人，如个体工商户、个人独资、个人合伙见书P1202.目前我国立法对用人单位的规定（什么是用人单位）均采列举，列举存在漏洞，未下过定义如何理解民事主体资格与用人单位资格之间的关系？经营权：人、财、物、产、供、销浙江省劳动合同办法（2002）第八条第1款：用人单位应当依法成立（程序要素），能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件，并能够承担相应的民事责任（实体要素）（三）非法用人单位的身份和地位 （非法用工单位、非法用工主体）见书P119焦点：非法用人单位是不是劳动法上的用人单位？不具有合法用人单位资格的单位：企业未办理工商登记，就开业招工人；营业执照过期、被吊销、撤销；私人包工头；地下工厂1.不是劳动法上的用人单位，视为民事主体，争议适用民事纠纷、民法；合法的用人单位适用劳动法。一个能算工伤的到另一个那儿只能算民事侵权，要受害者自己负举证责任。2.割裂了统一的劳动力市场，使劳动者无法受到倾斜保护。非法用人单位的劳动者其实更需要受到特别保护。其实用人单位主体不合格，违反强制规定，无效劳动合同制度可调整，不需民法扩大劳动法适用范围3.不合逻辑，合法的要管违法的反倒不管了，导致违法的成本很低。解决情况：P209 工伤保险条例 第六十六条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；之前不适用工伤，适用人身损害赔偿P135 劳动保障监察条例 第三十三条 对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。P44 第九十三条 【无营业执照经营单位的法律责任】对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。非法用人单位在诉讼、仲裁中的主体资格：最早否定非法用人单位的主体资格，只能告出资人或控制人民事案件。现已解决，可告用人单位，适用劳动法P127劳动争议司法解释三 第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。因此，劳动法上的用人单位：合法+非法四、用人单位团体（雇主团体）体现了雇主的结社权，劳动法上的劳资双方均有结社权，雇主团体在我国基本上处于缺位状态。后果：1.三方性原则得不到真正落实，经常沦落为两方性 书P121法律首次规定“三方性原则”：P237 工会法（2001）第三十四条第二款：各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。P31 第五条 【协调劳动关系的三方机制】县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。P97 第八条 【三方机制】县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题P12 第八十一条 【劳动争议仲裁委员会的组成】劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门（人力社保部）代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。 2.导致集体谈判机制无法全面展开集体谈判，多层次模式：全国、地方（市）、行业（煤炭）、基层集体谈判我国主要集中在在现阶段如何培育和组建真正的用人单位团体？ 见书P124实际采用：借用（企业家协会or工商联）新建（统一的企业联合会）第三章 劳动合同一、立法宗旨第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。1.保护劳动者的合法权益制定本法单保护2.保护劳动者和用人单位的合法权益制定本法双保护因为劳动合同法是劳动法之一，与劳动法目的一直，因此采取1，保护劳方权益必须兼顾资方利益，实现劳资共赢。倾斜保护和利益平衡相结合。p.s.增加用人单位压力的：第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。第七章，对雇主大量采用惩罚性赔偿p.s.劳动合同法与劳动法名义上是母子关系，实际上是兄弟关系，立法主体一样（常委），没有高低之分。二、适用范围较劳动法扩大（一）增加规定了用人单位的种类1.民办非企业：民办非追求利润最大化的单位，主要是民办学校和民办医院，还有民办幼儿园、博物馆、图书馆P46中华人民共和国劳动合同法实施条例：第三条 【用人单位的界定】依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。第四条 【用人单位分支机构订立劳动合同的权限】劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。“等合伙组织”：等外等，预留本法今后扩大适用的空间浙江大学下属学院、处、部分支结构银行分行、支行，仅总行有独立法人资格保险公司分公司、支公司，但支行录用订合同发工资可单独申领营业执照（无法人资格）、非企业法人营业执照（企业法人营业执照有法人资格）分行、支行有单独营业执照2.事业单位聘用合同最早按人事关系管理，参照机关事业单位的聘用合同是否为劳动合同？是。第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。针对事业单位的特殊性，有特别规定：企业无编制限制；事业单位有，不能超编，如法学院教师编制80名企业职工有最低工资标准；事业单位工资法定社保双规制：企业、公务员，其实事业单位社保在两者之间企业员工无条件辞职，辞职报告即可；事业单位要经批准，特别是从事科研第九十六条，先推出去（优先适用特别规定），再拉回来：高等教育法、教师法优先使用3.把两种非正规用工也纳入 劳动法劳务派遣+非全日制用工：第57-72条非标准（非典型）劳动关系退休：达到年龄，法律视为丧失劳动能力本单位返聘or到其他单位P49中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十一条 【退休】劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。P127最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。民事关系第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。大学生打工P17劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见12.在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，为建立劳动关系，可以不签订劳动合同民间个人之见的雇用：雇司机、雇保姆未被纳入劳动关系的非正规用工，按民事纠纷处理非标准劳动关系兼有民事关系与劳动关系双重性质，相对来说劳动关系更为明显特殊劳动关系，适用民法不利于对劳动者的倾斜保护，适用劳动法单位压力过大。理想做法：民法、劳动法共同调整。涉及劳动者切身利益的问题，用劳动法调整。如工作时间（8h工作制）、最低工资、社保（其中的工伤，否则适用民法人身损害赔偿）劳动法介入，有限适用劳动法模式三、用人单位劳动规章制度第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第二款，直接涉及劳动者切身利益的规章制度要由劳资双方平等切商确定观点1.中华全国总工会劳资共决。制定主体，从资劳、资（德国）观点2.劳动部有条件的单决。与劳方协商（民主程序要求），协商不一致，用人单位仍享有最终决定权和实施权第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。与观点2呼应，用人单位单方承担规章违法责任，因此不是共决。除工会外，一般采2劳动纪律：奖惩，警告、记过、留厂察看惩罚劳动者迟到、早退、小偷小摸、工作严重不负责任给单位造成重大损失弥补劳动法不足。劳动法规定劳动者承担责任：第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第四条授权单位，利用规章制度授权用人单位人力资源管理权，若符合第四条规定，规章制度可发挥很大作用，对用人单位极为有利。1.合法规章制度有极大的效力，可作为审判依据：P122最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条 用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2.防止规章制度制定权滥用：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。四、劳动关系的建立劳动法第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条 劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：两个“应当”，看双方是否订立书面劳动合同（签约）判断是否建立劳动关系。但事实上，书面劳动合同订立率不高第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 签约用工劳动部采事实劳动关系的概念，立法思想上应将事实劳动关系上升为法定劳动关系，建立新的确认条件，从“签约”到“用工之日起”：P16劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见2.中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。17.用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）的规定进行赔偿。82.用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。事实劳动关系即缺一张纸的劳动关系，立法机关思想，减少直至消灭事实劳动关系用工即产生劳动法律关系，第七条所说的劳动关系不同于事实劳动关系。第七条实施后，事实劳动关系范围大大缩小，主体不合格的劳动关系、基于无效劳动合同建立的劳动关系等是事实劳动关系。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用工建立劳动关系，签约劳动合同生效，实际上应为：订立书面劳动合同，劳动合同成立；劳动合同依法成立的，具有法律约束力第十条第二款，1个月的宽限期，1个月内签约合法第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 【无固定期限劳动合同】 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。1个月、1年两个分界点用人单位愿意订，劳动者不愿意订劳动合同的法律责任：P47实施条例第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第九十七条 【过渡性条款】本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。【最后宽限期】本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。五、劳动合同的期限（