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行政救济法讲义行政救济法之一般原理（2014年6月1日 修改） 一、行政救济法之一般原理    “有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”。现代行政法治要求对行政主体实施行政行为所造成的侵害必须予以法律上的补救，这就是“行政救济”。它构成了与行政法基础理论相对应另一个重要体系行政救济法律制度。    相比传统行政法教科书上将广义上的行政法体系划分为行政法与行政诉讼法的构造，我们认为，行政救济法与其他部门法相对单一的司法救济制度不同，它应该涵盖了行政诉讼、行政复议、国家赔偿等一系列行政法所特有的权利救济机制，而不应当单纯指代行政诉讼制度。因此，在行政实体法理论之外单独探讨行政救济制度，能更为系统更为完整的掌握行政救济制度的法律框架。从而和其他部门法一样，形成实体法与救济法并行的学习脉络。 1.1 行政救济的界定1.1.1行政救济的界定诸说    关于行政救济这一概念，目前行政法学界并无统一的界说，主要存在以下三种观点：1行政机关救济说    该说从救济的主体出发，认为行政救济即行政机关实施的救济。2受损权益补救说    该说从救济的对象出发，认为行政救济即对受到行政行为损害的相对人的合法权益所实施的补救。3瑕疵行为矫正说    该说也是从救济的对象出发认为，行政救济是有关国家机关对违法或不当的行政行为予以消灭或变更的一种法律矫正机制。4行政权力保障说 1.1.2行政救济的科学界定    行政救济是指有关国家机关依法矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予以消除而实施的一种法律补救机制。它具有如下特征：1行政救济的主体是有关国家机关    有权实施救济的主体既包括国家行政机关，也包括其他国家机关即国家权力机关和司法机关，但非国家机关的其他社会组织或者个人都无权实施行政救济，而只能请求有关国家机关提供行政救济，同时，有关国家机关既可以主动也可依相对人的申请实施救济，既可以直接实施救济也可以通过对行政行为的不予适用、不予执行而间接地矫正行政行为。2行政救济的客体是行政行为及其造成的不利后果    行政救济的客体是行政主体的行为。这种行政行为既可以是违法或不当的行政行为也可以是合法的行政行为，只要造成了不利的后果（或损害或损失），都应予以法律上的补救。而且，无论是对个人利益还是对公共利益造成的不利后果也都应予以补救。3行政救济的性质是一种法律补救机制    行政救济的实质是消除行政行为造成的不利后果，使受到侵害的公共利益或相对人的合法权益恢复原状，对相对人合法权益所造成损害或损失予以赔偿或补偿。    由此，行政救济法是指矫正瑕疵行政行为并对其造成的不利后果予以消除而实施的法律补救机制的总称。 1.2 行政救济的途径如果将行政救济看成为一个系统，则行政救济的途径应包括行政内救济和行政外救济这两大类。1.2.1行政内救济行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为： 主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身） 客体可以是具体行政行为及部分抽象行政行为 途径较多，主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等 内容可以是合法性救济也可以是合理性救济 方式较多 1.2.2行政外救济    行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救济。它又应包括立法救济和司法救济两种。1立法救济（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行为。（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有三种情形：  宪法第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；  地方组织法第8条第11项和第39条第8项规定，县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。  地方组织法第9条8项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。（4）它是一种非经常性的救济。 2司法救济    司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特点为：（1）主体目前只于人民法院（行政审判庭）。（2）客体是具体行政行为及部分抽象行政行为。（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿。（4）合法性救济和合理性救济。（5）方式较多。 1.3 行政救济的方式    对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具体而言，行政救济主要有下列方式： 1.3.1补正和履行1补正    所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为予以补充和改正。2履行    履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令行政主体在一定期限内履行职责。    需要注意的是：适用履行这一方式必须符合以下条件：第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；第二，有履行之可能和必要。    如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可采用确认和赔偿等其他方式。行诉法第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。行诉法第七十三条 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。 1.3.2撤销、宣告无效和转换1撤销 它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就视为自始不具有法律效力。 适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：  构成实质性违法。  属于作为形式的违法。  该行政行为是基于行政主体的主观过错。 一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：  不符合客观情况。  适用法律错误。  滥用职权。行政行为被撤销后的法律效果：  相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转换予以进一步补救。  相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予以追缴。  相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿。  法条解析：行诉法第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。 2宣告无效这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。有下列情形之一的，应适用宣告无效：  因越权所作的行政行为；  因受欺诈、胁迫所作的行政行为；  因恶意串通所作的行政行为。  严重违反法定程序的行政行为。法律效果：对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥夺非法所得的方式。  法条解析：行诉法第七十五条：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。 3.转换    转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤销或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件： 第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的； 第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施 第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，且不得加重相对人的负担。 1.3.3 变更和确认1变更：将不当的行政行为改变成为适当、合理的行政行为。2确认：因公共利益的需要或其他客观原因，无法撤销或维持原行政行为，只能认定其合法或违法。  法条解析：行诉法第七十七条  行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。行诉法第七十四条  行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 1.3.4 赔偿和补偿1行政赔偿：行政主体违法行政行为侵犯相对人合法权益所造成的损害予以赔偿。2行政补偿：行政主体合法行政行为造成相对人合法权益的损失予以弥补的一种补救。 法条解析：行诉法第七十八条  被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。    被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。行政内救济即行政主体系统内部实施的救济。其特点为： 主体是行政主体（上级机关、监察机关或做出行政行为的主体本身） 客体可以是任何行政行为（抽象与具体行为、内部与外部行为） 途径主要是行政复议，也包括举报、投诉、信访等 内容可以是合法性救济也可以是合理性救济 方式较多 1.2.2行政外救济行政外救济是指来自于行政系统之外的立法机关和司法机关对行政行为的救济。它又应包括立法救济和司法救济两种。1立法救济（1）主体是国家权力机关。包括全国人大、地方各级人大及其常委会。（2）客体是特定行政行为。即一般为本级人民政府及其派出机关的抽象行政行为。（3）方式比较单一。以撤销为主要方式，一般不采用变更等救济方式。主要有三种情形：  宪法典第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；  地方组织法第8条第11项和第39条第8项规定，县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。  地方组织法第9条8项规定，乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。（4）它是一种非经常性的救济。 2司法救济司法救济是指司法机关对行政行为予以审查而实施的一种法律补救机制。其特点为：（1）主体目前只限于人民法院（设行政审判庭的法院）。（2）客体主要是外部具体行政行为。（3）途径主要是行政诉讼和国家赔偿之诉。（4）内容主要是合法性救济。（5）方式较多。 1.3    行政救济的方式对行政行为进行救济，应采取相应的纠正或补救的方式，否则就失去意义。具体而言，行政救济主要有下列方式： 1.3.1补正和履行1补正所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定错误的轻微瑕疵行政行为予以补充和改正。2履行履行是指对行政主体不履行或拖延履行法定职责的行政行为，由有权机关责令行政主体在一定期限内履行职责。需要注意的是：适用履行这一方式必须符合以下条件：第一，行政主体不履行或拖延履行法定职责构成不作为；第二，有履行之可能和必要。如果再履行已成为不可能或不必要，则也不适用这一方式，但仍需救济的，可采用确认和赔偿等其他方式。 1.3.2撤销、宣告无效和转换1撤销 它是指依法消灭具有法定违法事由的行政行为的效力。行政行为一经撤销，就视为自始不具有法律效力。 适用撤销这一救济方式应同时具备下列条件：  构成实质性违法。  属于作为形式的违法。  该行政行为是基于行政主体的主观过错。 一般说来，有下列行为之一的，应适用撤销方式：  不符合客观情况。  适用法律错误。  滥用职权。行政行为被撤销后的法律效果：  相对人已享受了权利、履行义务，但依法确应享受权利，履行义务，应用转换予以进一步补救。  相对人已享受权利，但依法不应享受该权利的，应按不当得利予以返还或予以追缴。  相对人已履行了义务，但依法不具有该义务的，应得到行政赔偿 2宣告无效这是指宣告特定行政行为违法并使之自始不具有法律效力的补救方式。有下列情形之一的，应适用宣告无效：  因越权所作的行政行为；  因受欺诈、胁迫所作的行政行为；  因恶意串通所作的行政行为。  严重违反法定程序的行政行为。法律效果：对因欺诈或因恶意串通所作的行为被宣告无效后，其法律效果的处理一般采取剥夺非法所得的方式。 3.转换转换又称“替换”、“代替”。指的是对实质上违法的行政行为，应当依法予以撤销或宣告无效。但因公共利益的需要，责令行政机关重新作出具体行政行为。一般说来，适用转换这一救济方式须具备下列条件： 第一，原行政行为与新作出的行政行为具有相同的目的； 第二，新作出的行政行为可由行政机关以相同的程序和方式实施 第三，新作出的行政行为，不得与原行政行为的事实、理由或内容完全相同，且不得加重相对人的负担。 1.3.3 变更和确认1变更：将不当的行政行为改变成为适当、合理的行政行为。2确认：因公共利益的需要或其他客观原因，无法撤销或维持原行政行为，只能认定其合法或违法。 1.3.4 赔偿和补偿1行政赔偿：行政主体违法行政行为侵犯相对人合法权益所造成的损害予以赔偿。2行政补偿：行政主体合法行政行为造成相对人合法权益的损失予以弥补的一种补救。1.2 行政救济法之行政复议救济讲义（2015年5月6日更新） 1.2 行政复议救济行政复议是目前世界各国重要的行政法制度之一。1999年4月29日，九届全国人大常委会第九次会议又通过了中华人民共和国行政复议法，中华人民共和国行政复议法于1999年10月1日起施行，进一步健全和完善了我国行政复议制度，标志着我国行政复议工作进入到一个新的发展阶段。另外，中华人民共和国行政复议法实施条例2007年8月1日起施行。 1.2.1   行政复议的概念行政复议作为政府系统内部自行解决行政争议的一项重要法律制度，在当今世界各国广泛存在，只是名称及具体内容各有不同。如在法国，被称为“行政救济”；在英国被称为“行政裁判”；在美国被称为“行政上诉”；在日本被称为“行政审查”；在韩国及我国台湾地区等则被称为“行政诉愿”。行政复议是指行政复议机关对公民、法人及其他组织认为侵犯其合法权益的行政行为，基于申请而予以受理、审查并作出相应决定的活动。         简而言之，行政复议就是行政复议机关适用准司法程序处理特定行政争议的活动。行政复议具有如下特点：  行政复议的内容是解决行政争议。  行政复议的主体是法定的行政复议机关。  行政复议的程序是准司法程序。  行政复议的性质是一种行政内救济机制。 1.2.2   行政复议的法律精神    法的精神是一部法的灵魂之所在。行政复议法的精神主要体现在行政复议法总则关于行政复议的立法宗旨和基本原则的规定之中，同时亦贯穿于行政复议法其他内容的具体规定之中。（一）行政复议的立法宗旨    行政复议法第一条开宗明义的规定了行政复议的立法宗旨或立法目的或指导思想，即“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”据此，行政复议法的立法宗旨蕴涵的法律精神包括三个方面：  一是防止和纠正违法的或不当的行政行为；  二是保护公民、法人和其他组织的合法权益；  三是保障和监督行政机关依法行使职权。（二）行政复议的基本原则（1）合法原则。（2）公正原则。（3）公开原则。（4）及时原则。   （5）便民原则。 1.2.3行政复议的范围    行政复议范围的问题决定着哪些行政行为可以成为复议审查的对象，关系到行政复议的价值评判及功能定位。对相对人而言，它意味着相对人对哪些行政行为可提起行政复议，并可以通过行政复议这一种制度化的监督和救济机制来主张并维护自己的合法权益；对于行政机关来说，复议范围实际所表示的是复议权的广度和深度。行政复议法对复议范围的规定包括以下三个方面：（一）可予复议的具体行政行为1行政处罚行为2行政强制措施3行政许可行为4行政确权行为5侵犯经营自主权的行为6变更或废止农业承包合同7违法要求履行义务8行政不作为9行政给付10认为合法权益受到侵害的其他具体行政行为（兜底条款） （二）可予复议的抽象行政行为1为什么需要将抽象行政行为纳入复议范围?从抽象行政行为本身性质上来看，抽象行政行为与具体行政行为密不可分。    抽象行政行为是具体行政行为的依据和源头，要纠正违法或不当的具体行政行为，必须同时正本清源，从源头开始审查和纠正。从现实中来看，抽象行政行为违法的问题日趋严重。    实践中，确有行政机关的抽象行政行为与法律、法规相违背，侵害人民群众合法权益的问题产生，如一些地方政府、部门乱发文件扰民，规定收费、罚款等过多过滥；也有的行政机关用抽象行政行为的形式作出具体行政行为以规避复议和诉讼，群众对此反映十分强烈。要改变这一现状，就必须将抽象行政行为纳入复议范围。否则，公民、法人和其他组织的合法权益就得不到保障。抽象行政行为的不可诉性    有基于此，让抽象行政行为进入复议范围、接受复议审查，最终成为复议立法的主导性意见。通过各个方面的努力，复议立法规定对部分抽象行政行为，申请人可以附带性申请行政复议。 2. 可予复议的抽象行政行为必须符合以下条件：其一，部分审查：行政法规、行政规章之外的行政规范    可予复议的抽象行政行为只能是部分抽象行政行为，其范围包括：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规定，但不包括国务院部委规章和地方人民政府规章。其二，附带审查：只能与具体行政行为一并提出    被申请复议的抽象行政行为只能是被申请复议的具体行政行为的依据，且只能够与之一并提起。其三：有限审查：有限的决定权，超越权限需转送    从以上分析可见，目前对抽象行政行为的复议审查制度还只能是一种间接的附带审查制度，从而使得其对抽象行政行为所发挥的监督功能也只能是很有限的。3.  思考：现行抽象行政行为复议的局限性何在? （三）不能申请复议的事项 根据行政复议法的规定对以下两种事项不能申请行政复议： 第一，不服行政处分及其他人事处理决定的。 第二，不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。 1.2.4  行政复议的程序（一）复议申请 1.复议时效：（1）一般时效：60日    行政复议法第9条则规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；法律另有规定的从其规定。（2）特别规定： 当场作出具体行政行为的，自作出之日起算； 载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算； 载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算； 具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算； 行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算； 被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算 思考：如果相对人没有收到送达的法律文书，如何计算？    行政机关作出具体行政行为,依法应当向相对人送达法律文书而未送达的，视为相对人不知道该具体行政行为。 （3）行政不作为复议时效       有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。     注意：公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。（思考，如何理解这条规定？） 行政复议法实施条例第十七条：  行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。行政复议法第九条第二款：    “因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”思考2：如果行政机关未告知复议权利的，复议时效如何计算？ 2.复议申请的形式。复议形式，包括书面申请和口头申请两种。有关行政复议形式的具体规定申请人书面申请行政复议的，应当在行政复议申请书中载明下列事项： 申请人的基本情况； 被申请人的名称； 行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由； 申请人的签名或者盖章； 申请行政复议的日期。申请人口头申请行政复议的，行政复议机构应当依照上述书面申请复议规定的事项，当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认。  3复议参加人复议参加人指依法参加行政复议活动的当事人及类似当事人地位的代理人。包括复议当事人（申请人或被申请人）、第三人和复议代理人。（1）申请人申请人是指对具体行政行为不服，依法以自己的名义提起行政复议的公民、法人或者其他组织。（2）被申请人被申请人是指以自己名义作出具体行政行为并为承担相应法律后果的行政主体。被申请人的确定规则：第一，作出具体行政行为的行政机关是被申请人；第二，法律、法规授权的组织的具体行政行为引起行政复议的，该组织是被申请人；第三，行政机关委托的组织作出的具体行政行为引起的行政复议，委托的行政机关是被申请人；第四，两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为引起行政复议的，共同作出具体行政行为的行政机关是被申请人第五，被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为引起行政复议的，继续行使其职权的行政机关是被申请人。 特别情形下被申请人的确定：问：行政机关与其他组织以共同名义作出具体行政行为的答：行政机关为被申请人。问：下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的答：批准机关为被申请人。问：行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的答：该行政机关为被申请人。 （3）第三人行政复议的第三人是指与争议行政行为有利害关联的其他人（4）代理人行政复议申请人和第三人的代理人 复议参加人特别规定：问：如何作为第三人参与行政复议？答：在复议期间，行政复议机构认为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议；或者利害关系人可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。问：第三人未参加复议，是否影响复议效力？答：第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。问：如何委托代理人？答：申请人、第三人可委托1至2名代理人参加行政复议。一般应书面委托，特殊情况下也可口头委托 4复议管辖（1）一般管辖  两个规则：上级管辖规则    省级自管规则注意！对省级政府或国家部委的行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请终极裁决。具体情形为第一，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。第二，对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。第三，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。第四，对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议第五，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 （2） 特殊管辖派出机关：向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。派出机构：向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。其他法律、法规授权的组织：分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。对两个或者两个以上行政机关：以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议；行政机关被撤销的：向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。特别注意！有上述特殊管辖所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，接受申请的县级地方人民政府对依法属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当依法作出相应的处理。简而言之，属于特殊管辖的复议，也可向县级人民政府提出，后者须在7日内移送给有管辖权的部门，并告知相对人。 （二）复议受理1对复议申请的审查审查的期限为5日，复议申请经审查，复议机关应当分别情况作出如下处理：（1）裁定不予受理。（2）告知补充。（3）直接受理。思考：如果复议机关拒绝受理或不予答复怎么办？2. 行政机关不受理行政复议的处理：复议前置的案件：行政机关决定不受理或者受理后逾期不作答复的，可依法提起行政诉讼要求依法受理。复议机关无正当理由不予受理：可向上级机关申请复议，要求上级机关责令受理或直接受理；可提出行政诉讼，要求判决依法受理；可直接就要求复议的争议具体行政行为提出行政诉讼。 对复议受理工作的监督 为了有效保障相对人的复议申请权，对复议前置的复议案件，复议机关决定不受理或受理后逾期不作答复的，相对人可依法向法院提起行政诉讼。 对复议机关无正当理由不予受理的，上级机关应“责令受理”，也可“直接受理”。 （三）复议决定1复议审查（1）审查前的准备：受理7日内发送申请书副本；被申请人书面答辩；申请人有权阅卷；（2）答辩提交证据：被申请机关应在收到申请书副本（7日内应送到）的10日内提交书面答复，并提交证据（不得补证）；（3）审查方式。一般实行书面审理的方式，但也可以进行必要的调查工作和听取意见（听证）。 2行政复议的决定（1）复议决定的种类。 维持决定  经审查，认为具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。 履行决定  经审查，认为被申请人不履行法定职责的，决定责成被申请人在一定期限内履行其法定职责。 撤销决定撤销决定适用情形：五加一规则的适用。经审查，认为具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为 第一 主要事实不清、证据不足的；（查明后可变更或重做） 第二 适用依据错误的；（可直接变更或重做） 第三 违反法定程序的；（责令重做） 第四 超越职权的；（终止效力） 第五 滥用职权的（终止效力）外加一种：行政行为明显不当（可直接变更或重做）。撤销即完全消灭原具体行政行为效力。思考：行政诉讼中的显失公正与这里的明显不当有何区别？思考：对确需重新做出的行政行为而言，救济有何意义？变更决定 变更与撤销不同，是部分否定具体行政行为的效力。其适用条件与撤销决定相同。确认决定主要适用于既无法维持也无法撤销、变更的一些行政行为。具体包括： 第一 确认行政机关的事实行为违法，以便当事人据此申请赔偿 第二 确认效力已经灭失的行政行为违法：例如行政机关已经主动撤销行为。 第三 确认无效的行政行为：如土管机关越权批地的行政行为； 第四 确认不能成立的行政行为：如行政机关实施处理不告知当事人的权利，或不履行程序义务，则处罚不能成立。 第五 确认无法维持的行政行为合法：不成立时意味着处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应适用确认决定，以确认其是否合法。 思考：违反法定程序的行政行为应当如何处理？ 法条解析：行政处罚法第三条第二款：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政处罚法第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 （2）复议决定的形式。复议决定书应包括下列内容：申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等（法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名）；被申请人的名称、地址，法定代表人的姓名、职务；申请复议的主要请求和理由；复议机关认定的事实、理由、适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令；复议决定；不服复议决定向人民法院起诉的期限，或者终局的复议决定，当事人履行的期限；作出复议决定的年、月、日。复议决定书由复议机关以法定代表人署名，加盖复议机关的印章。 3、复议决定的期限。 （60+30）    行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。注意：+30的条件案件复杂经复议机关负责人批准告知各方当事人 4、复议决定的调解。思考：在行政复议中设立调解制度的可行性？ 适用情形：    因对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服的；    因行政赔偿或者行政补偿引发纠纷的。调解效力行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。 5、复议决定的效力。    复议决定一经送达，即发生法律效力，但需区分终局决定和非终局决定，对后者仍旧可以提出行政诉讼。1、被申请人不履行？复议机关或上级机关责令其限期履行；   2、申请人逾期不起诉也不履行：由作出决定的行政机关自行或申请法院强制执行3、复议机关变更具体行政行为申请人不履行？复议机关依法自行或申请法院强制执行。 （四）复议前置与复议终局复议前置：涉及土地等八种自然资源的所有权或者使用权的确权行政行为，或法律另有规定的情形，应当先申请行政复议。复议终局：省级人民政府依法对土地等八种自然资源的所有权或者使用权确权行政行为的复议决定，或法律另有规定的情形，排除司法管辖。 法条解析第三十条第一款：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。 第三十条第二款：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 复议前置的法律规定：1、行政复议法第三十条第一款：自然资源确权；2、税收征收管理法第八十八条第一款、海关法第六十四条：纳税争议，纳税强制和保全；3、审计法实施条例第四十六条：对审计结果不符；4、反垄断法第五十三条：经营者集中禁止或附条件的经营者集中不禁止；5、专利法第四十一条：对驳回专利申请不服；6、工伤保险条例第五十三条：不服工伤认定结论、工伤保险缴费率、工伤保险待遇；7、价格违法行为行政处罚规定第十六条：不服价格处罚决定； 复议终局的法律规定：1、中国公民处境入境管理法：行政处罚终局裁定（前选）2、外国人入境处境管理法：行政处罚终局裁定（前选）3、审计法审计机关同级政府终局裁定（前选）4、行政复议法第十四条：省级复议后国务院裁定（后选）5、行政复议法第三十条第二款：省级复议终局（不可选） 前选：对行政行为不服可选择复议终局抑或行政诉讼后选：对复议决定不服可选择终局裁定抑或行政诉讼不可选：该行政复议决定为最终裁决 1.2.5 特别规定问题一：经过复议能否加重申请人责任？答：复议不加责问题二：行政复议能否和解？答：滥用裁量权行为可和解，在不损害公益和其他私益情形下，提交书面和解协议，经批准即可。问题三：能否撤销复议申请，能否再次申请？ 答：经复议机关同意可撤销，一般不得再次申请。问题四：复议中是否可以中止行政行为执行？答：以不中止执行为原则，中止为例外。  1.2.6复议申请书格式 申请人：（基本情况：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；） 被申请人： 复议请求： 主要事实和理由：                                         申请人的签名或者盖章 附：证明材料                             申请行政复议的日期  行政复议书面答复答复人：被申请人（行政主体）情况列明    被答复人： 答辩请求： 主要事实和理由：             此致：复议机关                                                                 答辩行政主体盖章                                           申请行政复议的日期附：行政行为合法性证明材料 1.2.7 行政复议决定书申请人：（基本情况：公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码；法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表