第九章权利和义务ppt课件.ppt

第九章 权利和义务,1,第九章 权利、权力和义务,第九章 权利和义务,2,我们的权利是以义务之可能履行为基础的权利，是要尽我们的义务的权利，因此，与此相反，义务就是要保证我们权利的实现。【德】拉德布鲁赫 法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权力，而不禁止塔形是自己的权利。【法】罗伯斯庇尔 自由不仅意味这个人拥有选择的机会和承受选择的重负，它还意味着他必须承担行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。【英】哈耶克 随着权力的基础从强权转变为权利，就会发生细微的，但是确实重要的变化，这些变化会带来深远的后果。【美】格尔哈特伦斯基 虽然权力是一头固执的熊,可是金子可以拉着它的鼻子走。莎士比亚,第九章 权利和义务,3,第一节 历史上的权利观和义务观,第九章 权利和义务,4,康德说：“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。,第九章 权利和义务,5,一、西方思想史上的权利和义务概念,（一）西方思想史上权利的概念1、古希腊古罗马时期 在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句，但正义、正当的讨论已涉及权利的内涵（安提戈涅）,第九章 权利和义务,6,在古罗马法中，据奥斯丁考证“罗马法学家没有表达对特定个人的权利的专门词汇”当今翻译为“法”或“权利”的拉丁字母“jus”有四种意思接近今天的“权利”含义：一是受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威；二是权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自己所有物的权力；三是自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触犯了别人的审美感；四是法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。,第九章 权利和义务,7,2、中世纪 中世纪阿奎那首次把jus理解为正当要求，并将人的某些正当要求称为“自然权利”，这是jus词根第一次引申为权利的意思，中世纪末，jus这个词根最主要的三个含义：正当、权利、法律逐渐确立。,第九章 权利和义务,8,3、17、18世纪 古典自然法学者通过阐述自然状态、自然法、自然权利构建起了系统的理论体系，由此形成了近代自然权利观。,第九章 权利和义务,9,格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具有的道德品质或资格。,第九章 权利和义务,10,洛克自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。合作,第九章 权利和义务,11,霍布斯：自然权利说自然状态下人与人的关系是狼对狼的关系。安全与欲望,第九章 权利和义务,12,在近代革命中，人们拿起权利这个武器，并通过诸如人权宣言、独立宣言等政治法律文献进行宣扬，权利意识在西方社会中普及开来。,第九章 权利和义务,13,法国1789年人权和公民权利宣言（简称人权宣言）第16条规定，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。,第九章 权利和义务,14,我等之见解为，下述真理不证自明：凡人生而平等，秉造物者之赐，拥诸无可转让之权利，包含生命权、自由权、与追寻幸福之权。,1776年美国独立宣言,第九章 权利和义务,15,4、 19世纪19世纪中后期，权利和义务这对概念作为法律的基本内容在法律体系中被确立和论证。5、 20世纪20世纪初得到了系统论证，有了精确的规定。,第九章 权利和义务,16,20世纪初期美国的霍菲尔德提出说某人有某个权利，意味着下面四个意思：第一，该有权人对任何人都不负有做某事的义务，此时即特权，如留胡须；第二，任何人都有义务不干预或协助有权人做某事，此时即主张权或权利要求，如契约人要求相对方履约；第三，一个人改变法律的安排或法律关系的能力，赠予改变权属关系；第四，权利人的法律地位免于被改变，如议员的言论豁免等,第九章 权利和义务,17,Dworkin：Taking Rights Seriously批评法律实证主义：权利来源于法律；法律功利主义：权利是法律之子权利既存于规则中，也存于历史和传统中。作为平等的人被对待的权利与公民反对政府的权利（道德义务高于国家义务，但的承认国家责任）,第九章 权利和义务,18,（二）西方思想史上义务的概念 相对于权利而言，对义务的分析相对匮乏，近代以前，义务主要限于宗教义务或道德义务，直到近代，分析法学派的鼻祖霍布斯才第一次将义务与法律上的权利相对应，对法律义务的论述才逐渐多起来，20世纪50年代后，新分析法学派开始主张义务是指“应当”做某事，而不仅仅只表示惩罚和制裁，从此，关于义务范畴和义务现象才有了全面和系统的分析，义务的相关研究也初步深入。,第九章 权利和义务,19,二、中国思想史上的权利和义务概念,（一） 古代汉语中的 “权利”一词 “权利”一词在古代汉语很早就有了，但大体上是消极的或贬义的含义，例如，“或尚仁义，或务权利” 。这种语义上的权利的含义不是可以用来构造法律关系的法学概念。19世纪中期，美国学者马丁先生和他的中国助手把维顿的万国律例翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词与英文中的“right”相对译，并说服了清政府接受它。从此之后，“权利”这个古词逐渐成为一个褒义的，至少是中性的词语。,第九章 权利和义务,20,（二）古代中国关于权利和义务的思想 权利和义务虽然在中国古代没有明确的词语对应，但关于权利和义务的思想很早就有了。 早在春秋战国时期管仲就明确说过，社会之所以需要法律，在于“定分止争”，“令人知事”，荀子、孟子等也都有论述，他们都表达了要明确权利和义务的界限，从而调整利益关系，缓解社会利益冲突，稳定社会。,第九章 权利和义务,21,（三）法律权利和法律义务概念在中国的发展 法律权利和法律义务概念的出现是在清末立宪的过程中，从最初的权利一词的出现，到资产阶级启蒙思想家大力倡导学习西方变法从而实现自强、发展、宪政、民主和法治，法律权利这一观念在中国得到宣扬。 五四运动再一次提出权利问题，提出口号：以权利本位主义代替家族本位主义。新文化运动为中国大地带来一阵关于权利和民主的运动思潮。,第九章 权利和义务,22,“凡人之所以为人者有二大要件：一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。” 梁启超,第九章 权利和义务,23,抗日战争和解放战争中，战乱的影响使得国内政治、文化、法律等一系列相关内容的发展都受到限制，建国之后，由于人为的把商品经济等同于资产阶级，政治上又忽视民主和法治，崇尚人治，更加淡薄了民众的民主意识和权利意识，也就更无从谈及权利和义务的研究。 文化大革命后，特别是改革开放以来，国内关于权利和义务的认识又重新回到正规，权利和义务相关的研究才越来越得到重视。,第九章 权利和义务,24,第二节 权利、权力和义务的概念,第九章 权利和义务,25,一、权利的定义结构与分类,（一）定义权利的前提 广义上讲，权利有法律权利、宗教权利、道德权利、习惯权利之分，狭义的权利只指法律权利。我们这里主要讨论法律权利。,第九章 权利和义务,26,（二）关于权利含义的各种学说1、资格说2、主张说3、自由说4、利益说5、法力说6、可能说7、规范说8、选择说,第九章 权利和义务,27,资格说,最初见于格劳秀斯的战争与和平法。格劳秀斯认为：“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或者正当地作出某种事情”。英国法学家米尔恩认为“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它。” 缺陷：定义的循环我被赋予某种资格，我就有了某种权利；我有了某种权利，就意味着我被赋予了某种资格，因而资格具有分析的功能，不具有定义的功能。,第九章 权利和义务,28,主张说,法律上有效的、正当的可强制执行的主张。 （1）主张指谓言论行为，其内容是以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实（行为）的法律效果。 （2）强调权利与主张有深层联系，除非一个“权利”能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持，否则，主体无权利可言。说“某人拥有一个权利”，这或者指他已经实际有效地作出某一主张，或指他仍可有效地作出某一主张。 （3）从典型的狭义的权利义务关系分析，权利义务具有相关性，如，我有权主张甲付给我5元钱，甲就有义务付给我。换言之，只有甲有义务付给我5元钱，我才能有效主张，如果我的主张无人应答，就不可能成为权利。,第九章 权利和义务,29,自由说,斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；霍布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使；黑格尔认为，每个人真正的权利就是自由。自由论揭示了权利的一个重要特征，即权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法律的干涉，主体做或不做一定行为不受他人强使。正是这一点，现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴并列。 缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由（自由权），另一方面，虽然权利总是包含着自由，但不能把权利仅仅归结为自由。,第九章 权利和义务,30,利益说,边沁、耶林认为：权利是法律所承认和保障的利益。缺陷： （1）权利只是利益的表现与获取利益的手段，而不是利益本身，把权利与利益等同，必将造成享有法律权利就等于获得实际利益的错觉。 （2）并不是所有的利益都是权利，宣布为权利的利益不能仅仅归结为个人利益。,第九章 权利和义务,31,法力说（能力、权力）,能力说最早出现在洛克、卢梭的著作里，他们认为权利的本质是由法律或国家权力保证为实现某种特定利益而进行一定行为的力。 霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。“我有权处分我的财产的权利”，即意味着我在法律上有能力或权力出卖、赠与、放弃我的财产。权利就是改变或创立一定法律关系的影响力。能力说将权利视作手段，它创造或改变了法律关系。 缺陷：没有揭示出权利的目的到底是什么，即主体何以需要权利，法律规定权利的主要目的究竟是什么。,第九章 权利和义务,32,可能说（前苏联学者所持的主要观点）,权利乃是法律规范规定的有权人作出一定行为的可能性，以及请求国家强制力给予协助的可能性。 优点：使人们注意到法律规范宣告的权利始终处于待用状态（等待使用）。 缺点：只看到本本上的权利义务，而忽视了运行中的权利义务，无法解释在具体法律关系中权利主体实际享有和正在行使的权利。,第九章 权利和义务,33,规范说（允许、要求）,权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。是一种可能行为或必要行为，是可能说的翻版。,第九章 权利和义务,34,选择说,选择说是英国的哈特阐述的一种权利理论，也被称为“新意志论”，他认为正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。即权利是指一个人对某一物或关系的选择优于他人的选择。义务即无选择，不自由。 缺陷：有些权利是不可以选择的，如公民的人身自由是不可剥夺或放弃的，儿童接受父母照料的权利是不可拒绝的。,第九章 权利和义务,35,孙大午鞋套事件：冲冠一怒为鞋套，“套”or“不套”？ 农民企业家孙大午应一位商业合作伙伴李女士的邀请，到她家做客。孙事情本来很多，挤出时间去她家做客。在楼下孙拨打了她家的电话,但李女士只派了保姆下楼迎接,自己在家门口拿着鞋套待客。孙强忍不满进屋，而李女士居然以矿泉水待客。孙和李女士后来又到了另一合作伙伴家，却又被要求换拖鞋。后来孙请李女士和另一伙伴去饭馆吃饭，怒斥二人对待客人傲慢无礼，是“丑陋文化”，还将皮鞋放到餐桌上。此后孙与李女士交恶并中断了贸易合作。孙大午把事情捅到网上，并在自己的企业里开展全员大讨论。 孙还对记者说：“后来我为什么生气把脚放在饭桌上？是因为她把这个看成是文明礼貌，是一种待客之道，她把这种行为定位于精神文明和儒家精神。但是这分明是丑恶文化嘛！一种对人的不尊重和轻慢，怎么会成了一种先进的新文化了呢？如果这是先进文化，要么她灭亡，要么我灭亡！这才是争论的焦点。以前我遇上这种状况，主人家都可以沟通，但是她不，她一再强调她代表先进的社会文明。这才是我爆发的原因。所以，这不是个人的小摩擦，而是两种文化观念的碰撞。”,第九章 权利和义务,36,讨论： 1、作为房主，女主人有无权利要求孙换鞋套？ 提示：资格 房主的自由：使用 装修 养宠物 种植物 挖沟 法律允许：自由的限制：自己的房屋 不得损害他人（改变房屋结构 音响吵人 影响相邻权） 2、女主人为什么要孙换鞋套利益 3、女主人是否必须要让孙换鞋套行为的可能性 4、该事件中的习惯权利：客随主便 习惯权利法律权利：住宅权 5、问题：面对女主人的要求，孙大午有什么权利？,第九章 权利和义务,37,（三）权利概念的界定,1、从性质上看，权利具有正当性。从词源上看，权利概念的出现与变迁都与“正当”、“正义”相联系。 2、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。 3、权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。 法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。,第九章 权利和义务,38,法律权利的特点： 1、法定性 2、求利性 3、限度性,第九章 权利和义务,39,（四）法律权利的结构 结构作为某一事物的组织方式和内部构造它包含两个方面的内容：一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。 法律权利的结构是指法律权利是由哪些因素构成，以及这些因素是如何有机联系一体的。,第九章 权利和义务,40,利益：是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。权能：是权利行使和实现的基本条件。任何权利都离不开权能的保障。自由行为：是权利的表现形式。它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。,第九章 权利和义务,41,二、义务概念的解释,（一）义务同样是一个具有正当性的概念。 （二）从内容上看，义务表现为在一定的社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。 法律义务是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。,第九章 权利和义务,42,法律义务具有如下特点： （1）法定性 （2）强制性 （3）从属性,第九章 权利和义务,43,（三）权利和义务的本质和特征 1、作为具有法律性质、特征和效能的权利和义务，是由法律规范明文规定或至少是可以从法律规范的精神中推定出来的。 2、任何权利和义务是社会的价值观念和根本利益的体现，在人们相互冲突和重迭的利益和主张之间，什么是正当的，应由法加以调整和保护。 3、权利和义务都是肯定的，即都有明确的界限。 4、权利和义务归根结底都是手段，而不是目的。 5、权利和义务互相比较，权利具有能动性。,第九章 权利和义务,44,三、权力的概念,（一）权力的概念 权力（power）有广义狭义之分。狭义的权力就是指国家权力。广义的权力是指特定主体将他的意志强加于他物（他物这个词是很哲学化的，是主体之外的其他，可能是个体、群体、社会等等），使之产生压力进而服从的能力。 权力是合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。,第九章 权利和义务,45,（二）权力的特征： 权力作为一种社会力量、法律上合法设定关系和改变关系的力量，具有以下特点：1、合法性2、公益性3、合法侵害能力和处分公共产品的能力4、不可放弃性,第九章 权利和义务,46,有限政府理论： 公共权力的来源只有一个：是每个享有权能和承担责任的个人让渡一部分权力给公共机构的。因此，政府的权力是有限这一结论是顺理成章之事。“有限政府”的概念与其说是保障个人自由的观念的产物，不妨说是个人自主、自治、自由权前提下政府政治理论的逻辑必然结果。,第九章 权利和义务,47,（三）权力的分类 以权力的不同性质可将权力分为社会权力、国家权力和超国家权力。 社会权力是社会保留的权力在政治国家中，社会权力是社会自治的表现。 国家权力是政治国家享有的权力，国家权力通常分为立法权、行政权、司法权。国家权力依其层次分布也可分为中央的权力和地方的权力。国家权力是现代权利的主要形式和典型形式。 超国家权力是由国际社会或国家集团行使的权力，例如联合国的权力、欧盟的权力、世贸组织的权力等。,第九章 权利和义务,48,第三节 权利和义务的分类,第九章 权利和义务,49,一、根据权利义务的存在形态，可分为：应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务 应有权利和义务：初始形态，反映权利需要和权利要求。 习惯权利和义务：长期形成的群体性、重复性自由行动的非法律上的权利。 法定权利和义务：通过法律规定的“客观权利”。 现实权利和义务：主体实际享有与行使权利。,第九章 权利和义务,50,二、根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可以分为基本权利和义务与普通权利和义务。 基本权利和义务：最根本的政治、经济、文化、社会权利和义务。公理性的。一般由宪法或宪法性文件规定。 普通权利和义务：非基本的权利和义务。,第九章 权利和义务,51,三、 根据权利和义务对人们的效力范围可分为一般权利和义务与特殊权利和义务 一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。 “一般义务”亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人；每个义务主体无特定的权利人与之相对。 特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对。特殊义务亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对。,第九章 权利和义务,52,四、根据权利之间、义务之间的因果关系可将权利和义务分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。 第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利 第二性权利又称为“补救权利”、“救济权利”等，是在原有第一性权利受到侵害时产生的权利，诉权是最典型的第二性权利。,第九章 权利和义务,53,五、根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可将权利和义务分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。 选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权，与行动权和接受权相对应的分别是消极义务和积极义务。六、根据权利主体的不同可划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务等。,第九章 权利和义务,54,第四节 权利、权力与义务的关系,一、权利与义务的关系二、权利与权力的关系,第九章 权利和义务,55,一、权利和义务的关系,（一）结构上的相关关系 权利和义务两者是互相关联，对立统一的。权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，一个被动的；就此而言它们是法这个事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个相互排斥的对立面。但同时它们又是相互依存和相互贯通的。相互依存表现为：权利和义务不可能孤立的存在和发展，它们的存在与发展都以另一方的存在和发展为条件；相互贯通则表现在为两者相互渗透、相互包含以及在一定条件下相互转化。,第九章 权利和义务,56,（二）数量上的等值关系 权利和义务在数量上是等值的，首先一个社会的权利总量和义务总量是相等的；其次，在具体法律关系中，权利和义务相互包含，权利的范围就是义务的界限，同时义务的范围就是权利的界限，因而权利主体超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”没有任何法律依据，义务主体有理由拒绝接受；并且，权利主体有资格要求义务主体不折不扣的履行义务，以保障其权利的实现。,第九章 权利和义务,57,（三）功能上的互补关系 法是以权利和义务的双重机制来指引人们的行为，调整社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权利和义务各有其独特的而总体上又是相互补充的功能。 第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。,第九章 权利和义务,58,第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利和义务都有指引人们行为的功能，但是它们指引行为的方式及其结果不同。权利总是与某种有利的，至少一般来说不是人们不希望的后果相连，它给予人们留下了较大的自我选择余地，它们预设的法律后果带有较大的或然性即不确定性。义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果相连，为了避免这种不利后果的发生，人们必须依法作出法律要求的行为，这容不得个人任意选择，因此，义务能产生确定的结果。,第九章 权利和义务,59,第三，义务以其强制某些行为的发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制更有助于实现自由，由于秩序和自由都是社会的基本价值目标，因此，义务和权利对一个社会来说都是必需的，缺一不可的。,第九章 权利和义务,60,（四）价值意义上的主次关系 权利本位论：权利是法律的“本源”，而义务是权利的派生 第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥脱权利主体的资格，在基本权利的分配上被歧视，或在基本义务的分配上被任意加重，权利本位意味着法律面前人人平等。,第九章 权利和义务,61,第二，在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段。法律设定义务的目的在于保障权利的实现，权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。 第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民具有权利去作为和不作为。,第九章 权利和义务,62,第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制，而确定这种限制的目的又在于保证其他主体的权利给与应有的同样的承认。法律的力量仅限于禁止每个人损害别人的权利，而不能禁止他行使自己的权利。 第五，人们在享有法律权利、成为权利主体的前提下，应当承担与其权利相适应的法律义务，并在行使权利和履行义务的实践中体现权利与义务的一致性。,第九章 权利和义务,63,二、权利（right）和权力（power）的关系,（一） 权利与权力的联系：二者相互依存 1、从权利与权力的产生或形成来看，两者互为前提与基础。权利是通过夺取国家权力的斗争后而获得法律确认的，夺取国家权力在先，获得法定权利在后，人民（国家）的权力是法定权利的前提或渊源。从这个意义上讲，权力是权利的前提。另一方面，从某届政府或某政府官员的权力而言，则是因公民权利（如选举权）而产生的。就此而言，所谓权力的合法性就是指权力是否符合权利的要求，基于此，公民的权利是政府权力 的基础。,第九章 权利和义务,64,2、从权利与权力的存在形态来看，两者相互渗透。法律上的权利就权利人有权要求他人作出一定行为或抑制一定行为来说，实际上也是一种权力，对方有作为或不作为的义务，否则权利人可以要求国家运用强制手段进行干预。,第九章 权利和义务,65,3、从权利与权力的实现过程来看，两者相互转化。（1）权利的规定意味着权力（职权）的设定。比如法律规定公民享有申请复议的权利，意味着行政机关有复议的权力（职权），行政机关必须行使复议的权力，否则属于怠权行为；（2）权力的设定意味着权利的规定或派生新的权利。比如法律对行政机关排污许可权的设定，意味着行政相对人有申请排污的权利以及被许可人有按照标准排污的权利。,第九章 权利和义务,66,（二）权利与权力的区别1、行使的主体不同 权利的行使主体为一般平等主体，主要是公民、法人和其他社会组织，权力的行使主体为特殊主体，主要是被授予权力的国家机关及其工作人员。,第九章 权利和义务,67,2、法律要求不同 一般情况下，法律允许权利的放弃和转让，特殊情况除外（如生命权不可转让），行使权利并不意味着必须承担责任。而权力必须依法行使，不得放弃和转让，并且行使权力意味着必须承担相应的责任。因此权力授予的同时意味着责任的产生。,第九章 权利和义务,68,3、运行的方式不同 权利的运行是一种自觉、自愿的行为，主体在自身权利受侵犯时不得对相对一方使用强制力，而只能强求国家强制力保护；权力的运行自始至终与强制力相伴，权力具有国家的直接强制力。,第九章 权利和义务,69,4、表现形式不同 权利通常以有某某自由、有某某利益等语句来表述，权利与义务对应；权力通常以有某某职权、有某某权限等来表述，权力与责任对应。,第九章 权利和义务,70,5、推定规则不同 权利并不以法律明文规定（授权）为限，法无明文规定的权利可以按照一定标准进行推定，权利主体可以做法律未禁止的事，即所谓“法不禁止即自由”；权力只以法律明文规定为限，不允许国家机关及其工作人员对权力做扩张解释和推定，不允许刑事法律未作规定的权力，否则构成越权。,第九章 权利和义务,71,6、社会功能不同 权利的功能在于维护权利主体的自由与利益，其典型特征是“以权谋私”；权力的功能主要是为了保护特定的社会关系和社会秩序，因此，权利一般体现个人或组织等主体得利益，权力则不体现权力行使者的个人利益，而是体现国家、社会的公共利益，因此对权力而言，严禁“以权谋私”。,第九章 权利和义务,72,（三）权利与权力的冲突权力和权利会产生相互对立和对抗，有以下几种情况：1、权力否定权利 专制权力统治下，政府或其工作人员滥用权力，侵犯压制公民权利；公民滥用权利遭到国家法律的否定性的评价。2、权利否定权力 革命；人民代表行使检举、控告、罢免等权利。3、权力限制权利 计划生育以限制人口从而限制生育权；不规定迁徙自由，以限制城市人口；紧急戒严等。4、权利制衡权力,第九章 权利和义务,73,（四）权利和权力何者为本源？从根本上说，权利和权力都是社会的产物，与社会不可分离。权利和权力谁是本源是法学、特别是公法学要解决的基本理论问题之一。对此有两种根本对立的理论假设：权利本源说和权力本源说。1、权利本源说2、权力本源说3、权利和权力的本源关系,第九章 权利和义务,74,1、权利本源说 该说以社会契约论为代表。依此学说，权力是“天赋的”，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自于人民权利的让与。当然，正如西方学者所指出的那样，这只是逻辑推论，而非史实。,第九章 权利和义务,75,2、权力本源说该说认为权利来自权力。英国流行的“法定权利说”倾向于权利生于权力。解放以来由于长期法律国家主义观念流行，权利与权力关系未能作为问题研究，权力生法（权利）绝对不能怀疑。,第九章 权利和义务,76,3、权利和权力的本源关系无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的。（1）从发生学意义上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物。权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的，确定性程度较高的权利。在权力产生之先，权利早已存在。,第九章 权利和义务,77,（2）在社会实际运作过程中，权力也是产生于权利的。在民主制度下，这就是人民主权的理论和实践。在非民主的政体下，通行君主主权，或“权力至上”等其他的理论和实践。但是非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人才能使非民主的制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类的客观外在的人所不能控制的东西，而这些东西的控制者与认识者都是统治者。,第九章 权利和义务,78,（五）权力本源说的危害权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度和法律原则是格格不入的。1、权力本源说无法确立权利保留原则。2、不利于确立权力为人民服务的精神。3、不能建立控权和人民监督权力的制度。4、权力本源说与现代法治原则相矛盾法治原则的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，以权利为核心精神的良法必难确立。,第九章 权利和义务,79,（六）现代社会权利与权力的关系1、坚持权力以权利为基础2、坚持权力以保障权利为目的3、坚持权力以权利为界限,第九章 权利和义务,80,讨论,“禁乞令”与“乙肝歧视案”的核心问题：是权利本位还是义务先定？ 要点：乞讨权是否为生存权？“禁乞令”的立法意图为何，其合法性何在？乙肝歧视是否构成对当事人权利的侵害？乙肝患者的就业权与用人单位的用人权如何平衡？,