企业在劳动纠纷中败诉的常见理由及风险防范(新)课件.ppt

,企业在劳动纠纷中败诉的常见理由及风险防范,。,主讲人：于云斌 Tel:18601020903北京友斌明录律师事务所主任中国政法大学法律应用研究中心副主任全国律师协会刑法专业委员会委员 北京律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任,友斌明录,解除劳动关系存在的风险隐患,社会保险中存在的纠纷要点分析,保密管理竞业限制,员工手册的约束力和有效性,事业单位人事管理条例,劳动合同相关纠纷,Employment contract,解除劳动合同的文书未送达员工,未签订劳动合同,劳动合同遗失,未续签劳动合同,爱创意爱分享爱生活,自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（劳动合同法实施条例第五条）【解读】本条是针对实践中部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象而规定的，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据。,未签订劳动合同,爱创意爱分享爱生活,超过一个月不满一年劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（条例第六条）【解读】用人单位支付两倍工资的同时还负有补订书面劳动合同的义务。对于某些劳动者拒绝补订书面劳动合同的情况，本条同样给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，但是要注意，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。在一个月的宽限期里，用人单位可不支付两倍工资,未签订劳动合同,爱创意爱分享爱生活,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。【解读】本条规定了用人单位在视为已订立无固定期限劳动合同的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，毕竟视为不等于已订立书面劳动合同。同时，用人单位还必须向劳动者支付11个月的双倍工资。,未签订劳动合同,爱创意爱分享爱生活,用人单位违反劳动合同法第十四条第二款、第八十二条第二款规定而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，法律法规对用人单位向劳动者支付二倍工资没有规定时间上限，即未签无固定期劳动合同时间与因此支付的双倍工资时间相同，而不受支付十二个月二倍工资上限限制，但适用一年的仲裁时效。如果有证据证明没有超过时效，用人单位违法不与劳动者订立无固定期劳动合同的二倍工资，自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。,未签订劳动合同,2015北京高院劳动争议疑难问题最新会议纪要（2015.1.5）,爱创意爱分享爱生活,二倍工资仲裁时效按天起算，不再按整段起算，时效可从劳动者主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月。仲裁时效抗辩应由用人单位提出。,未签订劳动合同,2015北京高院劳动争议疑难问题最新会议纪要（2015.1.5）,劳动合同遗失,公司管理不严，导致劳动合同遗失或者被员工离职时拿走由企业保管的劳动合同。当员工向企业主张双倍工资差额时，企业却无法证明已经事实上签过了劳动合同，从而败诉。在此类案件中，劳动合同已经签订的举证责任在于企业，企业必须举证证明已经签订劳动合同，若劳动合同遗失又没有相关确认表等证明证据，企业败诉可能性很高。,未续签劳动合同,需注意合同是否到期员工以没有续订书面劳动合同为由要求用人单位支付工资时，用人单位只能承担不利的法律后果。,解除劳动合同的文书未送达员工,企业在做出解除劳动合同的决定后，常常因为员工已经离开了企业或者当面送达给员工时被拒收，就没有采取其他措施向员工送达并保留送达的证据。根据民法的一般原则，意思表示要送达才发生效力，所以未送达的解除劳动合同通知即未发生法律效力。当企业提交的解除劳动合同的决定作为双方劳动关系已经解除的证据时，只要员工否认收到了该决定，仲裁机构和法院即会因为该决定没有送达而不予认可。同理，其他的法律文件如没有送达员工，同样不会被仲裁机构或法院认可。,保密管理、竞业限制,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（劳动合同法23条）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（24条）,爱创意爱分享爱生活,保密管理 竞业限制,商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息反不正当竞争法第十条第三款规定,对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后，不得使用或者披露信息的义务包含生产的秘密环节，以及足以构成商业秘密的其他信息。,爱创意爱分享爱生活,保密管理 竞业限制,一、竞业限制的范围：高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。二、重要内容：经济补偿金的约定竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。,员工手册的约束力和有效性,合法性风险,不抵触风险,公示风险,关联性风险,不能出现非法条款不能与劳动合同相抵触用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。没有经过公示的员工手册，不具有法律效力。（注意公示方式与证据保存。）应用员工手册时，恰当表述。最大化地避免公司的风险。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,解除劳动关系存在的风险隐患,用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形及举证要求：,1、在试用期间被证明不符合录用条件的，需要公司举证证明录用条件内容、员工知悉录用条件内容、试用期员工不符合录用条件的证明、解除劳动合同通知在试用期满之前向员工发出。2、严重违反用人单位的规章制度的，需要公司举证证明规章制度内容具有合法性、制定规章制度的民主性、规章制度的公示性、员工严重违反规章制度的行为的证据，提示：员工严重违反规章的行为应在劳动合同或规章制度中加以明确规定。3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，需要公司举证证明员工的工作职责、员工有严重失职，营私舞弊行为、造成的重大损害，重大损害应在劳动合同或规章制度中明确加以界定。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,解除劳动关系存在的风险隐患,用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形及举证要求：,4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，需要公司举证证明员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，如何是严重影响应在劳动合同中或者规章制度中加以明确界定。经用人单位提出，拒不改正的应举证证明员工与其他用人单位建立劳动关系、用人单位已向员工提出，员工拒不改正。5、员工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，用人单位应举证证明员工在订立或变更劳动合同时有欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的行为，如提交虚假毕业证、资格证等骗取入职或变更工作职位。6、员工被依法追究刑事责任的，用人单位应举证证明侦查机关的相关追究刑事责任的证据。追究刑事责任并不表示员工一定会受到刑罚处罚，只要被追究刑事责任，用人单位就可以解除劳动合同。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,解除劳动关系存在的风险隐患,用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形及举证要求：,7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。9、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,解除劳动关系存在的风险隐患,用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形及举证要求：,用人单位不得解除劳动合同的情形：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。,解除劳动关系存在的风险隐患,用人单位单方解除劳动合同主要有以下几种情形及举证要求：,10、裁员，用人单位有下列情形之一需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以按照法定程序裁员。,裁员的程序为：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提取相应的全体员工到会或工会到会说明情况的证据，听取工会或者职工的意见后并提取工会和职工意见的证据，裁减人员方案经向劳动行政部门报告并保留向劳动行政部门报告的证据。,社会保险中存在的纠纷要点分析,以合同形式,以“农民”身份,降低社保,滥用劳务派遣,缴费基数,逃避缴费义务,借口不缴费用,规避缴费义务,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,条例适应事业单位改革发展的新形势新要求，将岗位设置、公开招聘、竞聘上岗、聘用合同、考核培训、奖励处分、工资福利、社会保险、人事争议处理，以及法律责任作为基本内容，确立了事业单位人事管理的基本制度。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第一条为了规范事业单位的人事管理，保障事业单位工作人员的合法权益，建设高素质的事业单位工作人员队伍，促进公共服务发展，制定本条例。,【解读】本条是关于事业单位人事管理条例（以下简称条例）的立法目的。近年来，事业单位人事制度改革取得较大进展，以聘用制度、岗位管理制度和公开招聘制度为主要内容的人事管理制度初步建立，但是事业单位的人事管理还存在一些问题，因此，为了规范事业单位的人事管理，制定出台了本条例。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第二条 事业单位人事管理，坚持党管干部、党管人才原则，全面准确贯彻民主、公开、竞争、择优方针。国家对事业单位工作人员实行分级分类管理。 【 解读】本条是关于事业单位人事管理的原则和方针。坚持党的领导是人事管理的一项基本原则，这一点始终不能动摇。同时“民主、公开、竞争、择优”，意味着政府希望加强事业单位的职工民主管理，保证职工的参与权、监督权和知情权，因此，事业单位在制定规章制度、决定涉及职工利益的重大事项时应当履行民主程序。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第三条 中央事业单位人事综合管理部门负责全国事业单位人事综合管理工作。县级以上地方各级事业单位人事综合管理部门负责本辖区事业单位人事综合管理工作。事业单位主管部门具体负责所属事业单位人事管理工作。【解读】本条是关于事业单位主管部门划分的规定。本条规定主管部门分三个级别，中央、地方以及具体的事业单位主管部门，并分别对各部门的管辖范围做出了具体的规定。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第三条 中央事业单位人事综合管理部门负责全国事业单位人事综合管理工作。县级以上地方各级事业单位人事综合管理部门负责本辖区事业单位人事综合管理工作。事业单位主管部门具体负责所属事业单位人事管理工作。【解读】本条是关于事业单位主管部门划分的规定。本条规定主管部门分三个级别，中央、地方以及具体的事业单位主管部门，并分别对各部门的管辖范围做出了具体的规定。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第四条 事业单位应当建立健全人事管理制度。事业单位制定或者修改人事管理制度，应当通过职工代表大会或者其他形式听取工作人员意见。【解读】本条是关于事业单位制定和修改制度，职工民主参与的规定。与劳动合同法第4条（.用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。）。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第五条 国家建立事业单位岗位管理制度，明确岗位类别和等级。【解读】本条是关于事业单位岗位管理制度的规定。分类设置岗位有利于转换事业单位用人机制，实现对工作人员由身份管理向岗位管理转变，调动不同岗位工作人员的积极性、创造性。第六条 事业单位根据职责任务和工作需要，按照国家有关规定设置岗位。岗位应当具有明确的名称、职责任务、工作标准和任职条件。,第七条 事业单位拟订岗位设置方案，应当报人事综合管理部门备案。【解读】本条是关于岗位设置方案的程序性规定。事业单位的岗位设置方案应当报人事综合管理部门备案，具体备案的部门参照条例第3条的规定。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第八条事业单位新聘用工作人员，应当面向社会公开招聘。但是，国家政策性安置、按照人事管理权限由上级任命、涉密岗位等人员除外。【解读】本条是关于事业单位公开招聘的规定。公开招聘是事业单位推行聘用制度、实行岗位管理的重要内容之一。第九条 事业单位公开招聘工作人员按照下列程序进行：（一）制定公开招聘方案；（二）公布招聘岗位、资格条件等招聘信息；（三）审查应聘人员资格条件；（四）考试、考察；（五）体检；（六）公示拟聘人员名单；（七）订立聘用合同，办理聘用手续。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第十条 事业单位内部产生岗位人选，需要竞聘上岗的，按照下列程序进行：（一）制定竞聘上岗方案；（二）在本单位公布竞聘岗位、资格条件、聘期等信息；（三）审查竞聘人员资格条件；（四）考评；（五）在本单位公示拟聘人员名单；（六）办理聘任手续。第十一条 事业单位工作人员可以按照国家有关规定进行交流第四章 聘用合同第十二条 事业单位与工作人员订立的聘用合同，期限一般不低于3年。【解读】本条是关于事业单位聘用合同期限的规定。事业单位聘用合同不同于劳动合同，劳动合同既有短期的，也有无固定期限的。而条例并没有对事业单位聘用合同进行分类，而是统一规定聘用期一般不低于3年。,文件收发管理办公用品管理差旅管理办公设备管理基建管理,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第十三条 初次就业的工作人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月。【解读】本条是关于试用期的规定。本条规定初次订立3年以上聘用合同的工作人员试用期12个月。本条需要注意的是本条仅适用于初次就业的人员，通常是指应届毕业生。而对于已经就业，仅是更换工作单位的不适用该条款的规定。第十四条事业单位工作人员在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年，提出订立聘用至退休的合同的，事业单位应当与其订立聘用至退休的合同。【解读】本条是关于事业单位长期合同的规定。只有连续工作10年且离退休不到10年的职工，合同期才能一直签到退休，该条规定显然比劳动法苛刻得多。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,事业单位解除聘用合同的情形：第十五条 事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。第十六条事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。第十八条 事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。第十九条 自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第五章 考核和培训第六章 奖励和处分第七章 工资福利和社会保险,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第八章 人事争议处理第三十七条 事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照中华人民共和国劳动争议调解仲裁法等有关规定处理。【解读】本条是关于事业单位人事争议处理的规定。事业单位人事争议与劳动争议既有相同之处，也有不同之处。本条适用于与劳动争议相同的事业单位人事争议。即事业单位工作人员与所在单位作为平等主体发生的争议，适用劳动争议调解仲裁法的规定。第三十八条 事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。【解读】与劳动争议不同的是，事业单位人事争议还包括工作人员对考核结果、处分决定等不服发生的争议，这类争议不属于平等主体之间的争议，不适用调解、仲裁程序。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第三十九条 负有事业单位聘用、考核、奖励、处分、人事争议处理等职责的人员履行职责，有下列情形之一的，应当回避：（一）与本人有利害关系的；（二）与本人近亲属有利害关系的；（三）其他可能影响公正履行职责的。【解读】本条是关于申诉处理回避机制的规定。确保申诉处理的公平，切实保障工作人员的利益。第四十条对事业单位人事管理工作中的违法违纪行为，任何单位或者个人可以向事业单位人事综合管理部门、主管部门或者监察机关投诉、举报，有关部门和机关应当及时调查处理。【解读】本条是关于事业单位工作人员投诉权、举报权的规定。本条赋予员工投诉、举报的权利，加强了事业单位管理工作的监督机制。,事业单位人事管理条例（2014.7.1起实施）解读,第九章 法律责任第四十一条事业单位违反本条例规定的，由县级以上事业单位人事综合管理部门或者主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第四十二条对事业单位工作人员的人事处理违反本条例规定给当事人造成名誉损害的，应当赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；造成经济损失的，依法给予赔偿。第四十三条事业单位人事综合管理部门和主管部门的工作人员在事业单位人事管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定,改革的范围按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。改革的内容：实行社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险制度。基本养老保险费由单位和个人共同负担。单位缴纳基本养老保险费（以下简称单位缴费）的比例为本单位工资总额的20%，个人缴纳基本养老保险费（以下简称个人缴费）的比例为本人缴费工资的8%，由单位代扣。按本人缴费工资8%的数额建立基本养老保险个人账户，全部由个人缴费形成。个人工资超过当地上年度在岗职工平均工资300%以上的部分，不计入个人缴费工资基数；低于当地上年度在岗职工平均工资60%的，按当地在岗职工平均工资的60%计算个人缴费工资基数。个人账户储存额只用于工作人员养老，不得提前支取，每年按照国家统一公布的记账利率计算利息，免征利息税。参保人员死亡的，个人账户余额可以依法继承。,计发办法：本决定实施后参加工作、个人缴费年限累计满15年的人员，退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数，缴费每满1年发给1%。个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数，计发月数根据本人退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定（详见附件）。本决定实施前参加工作、实施后退休且缴费年限（含视同缴费年限，下同）累计满15年的人员，按照合理衔接、平稳过渡的原则，在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上，再依据视同缴费年限长短发给过渡性养老金。具体办法由人力资源社会保障部会同有关部门制定并指导实施。本决定实施后达到退休年龄但个人缴费年限累计不满15年的人员，其基本养老保险关系处理和基本养老金计发比照实施中华人民共和国社会保险法若干规定（人力资源社会保障部令第13号）执行。本决定实施前已经退休的人员，继续按照国家规定的原待遇标准发放基本养老金，同时执行基本养老金调整办法。机关事业单位离休人员仍按照国家统一规定发给离休费，并调整相关待遇。,谢谢,