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,劳 动 合 同 法,XX,劳动法有力地保障了劳动者的合法权益，在日后的工作生活中，大家要积极做知法人、守法人，为营造和谐社会付出自己的一份努力。,第二章 劳动合同的订立,第一节 劳动关系的建立一、劳动合同的订立时间-劳动关系建立的起点（一）建立劳动关系之前。建立劳动关系之前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。成立还是生效？（二）建立劳动关系之时。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。上班的第一天起。（三）建立劳动关系之日起一个月内。第10条第二款规定。未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍的工资。（四）用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。（第7条）,二、用人单位的告知义务和知情权三、不得要求劳动者提供担保四、书面劳动合同的法律地位 1、书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形式。2、订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。3、未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的实行同工同酬。（第11条）4、未订立书面劳动合同的后果：自用工之日起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月支付2倍的工资 。5、关于非书面劳动合同：超过1年的，视为已订立无固定期限劳动合同。法国劳动法典规定：定期劳动合同必须用书面形式订立并准确表述订立合同之原因，非如此，订立的劳动合同视为无确定期限。我国台湾劳动基准法第9条规定：定期契约届满后，劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者，视为不定期契约。,案例：因劳动合同的签订引发的劳动 争议 -单位发出offer后是否可以反悔季某是成都某公司的技术总监，北京一家公司招聘技术副总裁，季某经过网上视屏面试，北京这家公司正式向季某发出offer，通知其国庆后即来北京上班报到。季某为此很高兴，请亲朋好友多次聚会，花费上万元。国庆后季某刚到北京，公司就通知其撤回offer，原因是该职位已经有更合适的人员。季某大为光火，向劳动仲裁委提起仲裁，要求北京公司履行与自己的劳动合同。,本人观点：北京这家公司的做法非常不妥，有违诚信的市场原则，但是从劳动法角度，季某的主张不会得到支持。单位发出offer，应视为要约邀请，双方没有签订劳动合同，劳动关系还没有建立。Offer不等于劳动合同，这一点是确定无疑的。,案例分析：朱某原为纤维公司的职工，2006年2月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006年6月，纤维公司与高某签订了买卖合同，将生产玻璃纤维设备及旧厂房等卖给了高某，高某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等。接到高某通知后，朱某等人到纤维公司工作。由于高某平日不在工作现场，朱某等人按拆除设备进度自行工作，1周后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体安排朱某等人的工作，顾某自行记下了出勤情况。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤。顾某所作的出勤按日记载表事后交纤维公司的门卫，请门卫见到高某时转交高某。经仲裁，纤维公司与朱某间存在事实劳动关系。纤维公司对仲裁裁决不服，诉至法院。请分析朱某与纤维公司是否存在事实劳动关系。,第二节 无固定期限合同的订立,劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。,劳动法第20条:“劳动合同的期限分为有固定期限,无固定期限和以完成一定的工作为期限. 1,有固定期限的劳动合同.双方当事人规定合同有效的起止日期.期限一般为一年,三年,五年等.2,无固定期限的劳动合同.劳动合同书只写明合同生效的起始日期,没有规定合同终止日期.这类合同对双方都比较灵活,但同时也很容易于发生纠纷,因此有关法规也规定得比较具体.,第14条第一款明确规定了无固定期限劳动合同的含义，而第2款规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：,在该单位连续工作满10年。与劳动法有区别。劳动法第20条 ：劳动者在同一用人单位连工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。,初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，双10年。,连续2次订立固定期限，且无第39条和第40条第一、二项规定的。,我在单位已工作十年,在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的,但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算.对此我有些茫然,像我这种情况,能否签订无固定期限劳动合同？,无固定期限劳动合同得以签订,一般分为二种情况:一是协商情形.不论职工工龄长短,哪怕职工是平生第一次求职,只要企业与职工协商一致,就可签订无固定期限劳动合同.二是法定情形：劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定:“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同: (1)按照劳动法的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;(劳动法第二十条第二款) 2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的; (3)复员,转业军人初次就业的;(4)法律,法规规定的其他情形. 本案中的情况完全符合签订无固定期限劳动合同条件,单位的做法明显与法律规定相抵触.如该合同已签订应及时与单位协商,将劳动合同期限变更为无固定期限,以避免由此产生的纠纷.,无固定期限劳动合同得以签订,一般分为二种情况:一是协商情形.不论职工工龄长短,哪怕职工是平生第一次求职,只要企业与职工协商一致,就可签订无固定期限劳动合同.二是法定情形：劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定:“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中,用人单位对符合下列条件之一的劳动者,如果其提出订立无固定期限的劳动合同,应当与其订立无固定期限的劳动合同: (1)按照劳动法的规定,在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的;(劳动法第二十条第二款) 2)工作年限较长,且距法定退休年龄十年以内的; (3)复员,转业军人初次就业的;(4)法律,法规规定的其他情形. 本案中的情况完全符合签订无固定期限劳动合同条件,单位的做法明显与法律规定相抵触.如该合同已签订应及时与单位协商,将劳动合同期限变更为无固定期限,以避免由此产生的纠纷.,1、（讨论）无固定期限劳动合同等于“铁饭碗”吗？2、劳动合同法第14条第一款规定，“无固定期限合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”；而有些人认为无固定期限合同就是无终止时间的合同。你认为呢？,解析：无固定期限合同并不是终身制合同。它只是没有确定终止时间的劳动合同，并不是终身制的。如果出现法律规定情形，企业同样可以解除劳动合同，只是解除条件比固定期限劳动合同的解除条件要严格。,第三节 劳动合同的内容和形式,一、建立劳动关系应当签订书面劳动合同,二、劳动者拒签书面合同的处理办法,三、劳动合同的内容,四、劳动合同的必备条款和约定条款,案例：2007年12月16日，32岁的沈阳市民王女士通过啦沈阳某广告有限公司面试，担任该公司财务部助理工作。据王女士介绍，面试过程中双方商定，上岗后试用期一个月，其间加班，公司给付加班费，出满勤给付满勤奖，一个月内签订劳动合同并办理“五险” ，底薪为1300元，加班费另算。由于这期间工作繁忙，作为3名财务人员之一的王女士几乎天天加班2-3个小时。每周只休息一天，其间从未请假，也没有迟到或者早退。一个月的试用期后，王女士并没有得到书面合同，公司也没有给其办理入职手续，致使她一直也没有考勤记录。2007年12月公司只发给她500元工资，2008年1月份的工资拖延至2月26日才支付，而且金额与原定有差异，并以没有考勤记录为由，未发满勤奖和加班费。因为公司一直未与王女士签订劳动合同，王女士于2008年2月底辞职，并将公司起诉至沈阳市和平区人民法院，要求被告支付其2007年12月16日至2008年2月底每月双倍工资补偿共计2900元。,根据中华人民共和国劳动合同法的规定，原、被告已经建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。,不签订书面劳动合同应当支付劳动者双倍工资,一、建立劳动关系应当签订书面劳动合同,劳动合同法第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”,劳动合同形式，是指劳动合同的表示方式，劳动合同有书面形式和口头形式之分。法律要求劳动合同采用书面形式，例外，非全日制用工劳动者和用人单位可以订立口头协议。,二、劳动者拒签书面合同的处理办法,劳动者一个月内拒签书面合同，应当及时终止用工,劳动者超过一个月不签订书面劳动合同，应当终止用工并支付经济补偿,超过一年未签订书面合同，视为已经与劳动者签订无固定期限劳动合同,三、劳动合同的内容,劳动者的主要义务,用人单位的主要义务,四、劳动合同的必备条款和约定条款,必备条款,约定条款,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人,劳动者的名称、住所和身份证或者其他有效身份证件号码,劳动合同期限,工作内容和工作地点,工作时间和休息休假,劳动报酬,劳动保护、劳动条件和职业危害防护,社会保险,法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,试用期,培训,保守商业秘密,补充保险和福利待遇,其他事项,（案例）王某今年刚从某中职院校外贸类专业毕业，欲与一外贸公司签订劳动合同，签订劳动合同时，王某知道他就职的这家公司在全国各地有几家分公司，于是，他想在劳动合同中约定他的工作地点就是温州，但公司不同意。公司认为工作地点的安排是单位的自主权，王某无权选择工作地点，更不应当在劳动合同中规定工作地点。（讨论）王某的要求是否符合法律个规定？劳动合同到底应该具备哪些内容呢？,答案1.此案中，王某要求约定工作地点，是完全符合法律规定的。2.劳动合同的内容分为法定必备条款和补充条款两类。法定必备条款是法律规定劳动合同必须具备的条款，缺少法定条款劳动合同不成立。劳动合同的法定条款共有九项，就是劳动合同法第十七条第一款规定的内容。补充条款并不是劳动合同必须具备的条款，缺少了补充条款不影响劳动合同的效力。常见的补充条款有：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。,（案例）赵某，男35岁，是北京市某出租汽车公司的司机。1992年该公司与其签订承包合同。合同规定，赵某每年向单位上缴承包年利润后，本人的病、伤 、 残、亡等企业均不负责。（讨论）如果摆在你面前的是这样一份劳动合同，你会签订吗？为什么？,答案：劳动合同的必备条款设立的目的是为了保护劳动者的合法权益，如果合同双方在自愿、公平的基础上签订的劳动合同不具备其中一项或多项必备条款，在我们现实的实施过程中仍然视为有效劳动合同，但是必须注意的是必须对合同进行修正，使其符合劳动合同的格式要求。,案例：今年6月，25岁的梁齐女士（化名）应聘了湖北某广告有限公司的设计工作。经过重重筛选后，她于7月1日接到公司通知其上班的电话。次日，公司安排其开始工作的同时，指定她到省新华医院进行了体检，体检的项目包括乙肝病毒血清学检验。梁齐说，体检结束后，她开始在公司工作。直到7月8日下午，该公司人事主管范女士通知她，由于其体检结果中乙肝表面抗原为阳性，是乙肝病毒携带者，不符合公司要求。梁齐表示，虽然她一再表明自己肝功能正常，不影响正常工作。但范主管强调公司有硬性规定，对于乙肝病毒携带者不予录用。迫于无奈，她只好离开了该公司。公司：检查身体是给员工的福利针对梁齐的陈述，该公司武汉分公司负责人刘艳承认，在梁齐进公司时，她们的确组织了员工进行体检，这是公司向员工提供的福利。“那是一次综合性的体检，并没有指定仅查乙肝，检查的内容还包括内外科和心、肝、肺的功能。”该公司人事主管范女士说，体检后，她的确找过梁齐单独谈话。“员工体检后有必要知道自己的健康状况，谈话也是出于对员工的关怀。”范主管表示，在整个交谈过程中，她自始至终也没有说过劝梁齐辞职的话。“我只是告诉她，这个病不能太劳累，要注意休息。”梁齐则告诉记者，她在与范主管交谈时，旁边还有其他的同事。“不能算得上是单独交谈。在谈话时，范主管曾反复强调公司有硬性规定，对于乙肝病毒携带者不予录用。”梁齐说，为了自己的权益，她一直积极与公司协商。在协商无果的情况下，她才决定用法律维护自己的权益。在起诉书中，梁齐请求法院：判令公司向其赔礼道歉并支付精神损害抚慰金人民币49999元整。,答案：湖北某广告有限公司的行为严重违反就业促进法、劳动法等相关法律规定，是对梁齐的严重歧视，侵犯了她的平等就业权。公司的违法行为给梁齐造成巨大的精神痛苦，公司依法应当承担民事赔偿责任。反歧视公益机构北京益仁平中心负责协助当事人的黄溢智女士说，在世界范围内，携带乙肝病毒属于劳动者个人隐私，用人单位无权对劳动者进行乙肝病毒血清学检验，更不能歧视乙肝病毒携带者，剥夺他们平等就业的权利。,解析：公司侵犯了当事人平等就业权。,第四节 试用期管理,劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。,六、劳动合同试用期与服务期（一）劳动合同试用期1、试用期：是指在劳动合同期限内所构成的劳动关系处于非正试状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。2、现代试用期存在的问题试用期不签订劳动合同在试用期内解除劳动关系试用期过长3、试用期限3个月1年以内的 试用期1个月（不超过），1年以上3年以内的 试用期3个月内，3年以上无固定期限 6个有月以上。,4、试用期的次数劳动合同法第19条规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一、劳动者只能约定一次试用期。不能再次约定的不同的试用期各自可以约定的不同的试用期试用后不得延长或增加试用期5、不同约定试用期的情况以完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期，劳动合同期限不满3个月的，也不得约定试用期。6、试用期不成立的情况没有签订劳动合同规避其他法律规定,7、试用期工资不得低于本单位最低档工资不得低于劳动合同约定的工资的80%发放具体数额不低于当地最低工资标准8、试用期的解除1、解除理由：劳动者不符合录用条件2、解除的条件应具备明确的录用条件录用条件在试用期限内（二）服务期制度1、服务期的概念:P50,是指用人单位与劳动者约定的，劳动者因享有用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位工作期限。2、约定服务期的条件3、劳动者违反服务期约定的责任4、服务期间劳动者工资调整（三）商业秘密与竞争限制协议1、商业秘密一义：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。包括技术秘密和经营信息。构成商业秘密的要件:A、不为公开B、权利人采取了一定的保护措施C、具有实用性D、具有经济性,保密协议的内容A、涉及范围B、具体要求C、保密期限D、用人单位的责任E、违约责任F、争议的解决劳动合同法对商业秘密保护的规定主要是从合同的角度予以界定的，主要包括保密义务和竞业限制两个方面。2、竞业限制是指用人单位与本单位的高级管理人、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定的,劳动者在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的规定。A、竞业限制的实质：B、竞业限制是解决劳动者劳动权、择业自由与公平竞争市场规则冲突的有效途径。C、商业秘密保护与竞业限制的区别：D、竞争限制的适用主体：即知悉用人单位商业秘密的人员E、竞争限制的代偿给付代偿给付是指用人单位在让劳动者承担竞业禁止义务时支付给劳动者的经济补偿。,3、无效合同：是指劳动者与用人单位订立的违反劳动法律、法规的协议。无效劳动合同分为部分无效和全部无效。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的（三）违反法律、行政法规强制性规定的。,无效劳动合同表现形式：期诈、胁迫、乘人之危用人单位免除自己的法定责任违反国家法律，双法规的强制规定,一、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。欺诈：是指一方当事人故意隐瞒真相或者制造假象，诱使对方产生错觉，作出错误意思表示而与之订立或者变更合同。欺诈的构成要件：胁迫：是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而违背真实意思与之订立或者变更合同。乘人之危：是指行为人利用他人危难处境或急迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件，并作出违背真实意愿的意思表示。二、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利免除自己的法定责任，是指用人单位通过合同约定不承担按照有关法律规定应当承担的义务。三、违反法律、行政法规强制性规定,劳动合同无效的认定机构：（一）劳动争议仲裁机构（二）人民法院无效劳动合同的处理：劳动合同法第28条规定：,案例：职工王某与某公司签订了为期五年的劳动合同，合同自1993年8月起至1998年7月止。合同双方约定王某负责仓库保管员工作，月工资500元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995年1月，公司以食堂缺少管理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王某到食堂工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上班。而公司则认为，变动职工工作岗位是企业行使用人自主权的正当行为，并作出相应决定：以王某不服从分配为由，停发工资，并限期一个月调离公司。讨论：该公司的做法对吗?,分析： 劳动法第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”按照上述规定，合法的变更劳动合同必须同时具备三个条件：劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上提出或接受变更合同的条件；必须遵守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进行协商，在取得一致意见的情况下进行变更；不得违反法律、行政法规的规定。也就是说变更合同的程序和内容都要符合法律和有关规定，不得违法。因此，在劳动合同履行过程中，一方当事人单方面变更劳动合同是不合法的。企业因生产工作需要，有时确需变动职工工作岗位时，要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职工不同意变动，要做好思想工作，不能以行使企业自主权为由，强行在合同履行期间变动职工的工作岗位，甚至在职工一方不同意的情况下，作出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一种违约行为，其结果也必然会影响到企业自身的利益，因此用人单位在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态度。当然，用人单位确因生产需要变动职工工作岗位，经与职工协商但又不能取得一致，企业可以解除劳动合同，但必须按规定给予经济补偿。,案例：试用期无效、未签劳动合同、违法解除,1、只约定试用期，未约定合同期限的，试用期无效，这个期限视为合同期限，在这个期限里解除劳动合同，必须符合实施条例第19条规定。2、本案违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求单位承担双倍经济补偿金，工作了2个月，双倍经济补偿金月工资*1/2*2 3、未签订书面劳动合同，从建立劳动关系的第二个月开始计算未签订劳动合同的时间，即2月10日到3月15日这个期限里（1个月零5天）应支付双倍工资月工资*（1+5/30）*2,以上案例反映三个问题：,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。二者有着本质的区别： 劳动合同是企业和员工之间的，劳务合同是由第三方和员工之间签订劳动合同 ，员工不是合同工只是劳务工. （一）二者的法律性质不同。 劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。 （二）对合同主体要求不同。 劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位； 劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。,（三）合同主体的地位不同。 劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，劳务合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。 （四）合同的内容不同。 劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。 （五）确定报酬的原则不同。 在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的原则支付。 企业若聘用员工应当签定劳动合同,其身份为企业内部人员,应遵守企业各种规章制度,享受劳动福利. 若临时特定项目,可签定劳务合同,双方地位是对等的 .,劳动关系1、劳动关系的定义：劳动者与劳动力使用者为实现各种生产流程所构成的社会经济关系。2、劳动关系的种类个别劳动关系集体式团体关系社会劳动关系3、劳动关系的性质劳动关系是一种劳动管理关系劳动关系是一种权利义务关系4、劳动关系的性质包括；法律关系平等实际权利运行的不平等性经济利益的从属性及实际的过程有性会性,（三）劳务关系1、劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。2、特征：主体的有限性（被雇主者）具有一定的平等性以经济利益为核心3、劳务关系的表现形式：用人单位将某项事项发包给某个人或几个人完成，用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，用人单位的待岗、下岗、内退、停薪留职等。（四）劳动关系与劳务关系的区别：,1、法律依据不同劳动关系由劳动法、劳动合同法规范和调整。劳务关系由民法、合同法规范和调整。2、主体不同劳动关系对用人主体有较严格的要求！劳务关系对用人主体要求未严格规定。3、隶属关系不同劳动关系中用人单位与被用人单位存在明显的隶属关系。劳务关系只存在劳务合同中明确的事项，超越该事项则不受调整。4、当事人之间存在的范围较广劳动关系存在的范围较广。劳务关系存在的范围窄。,退休后的张师傅在1996年3月与某企业签订了3年的聘用合同。1998年5月，企业通知张师傅，因减员增效与他解除合同。张师傅认为解除合同的企业应当按照原国家劳动部违反和解除劳动合同的经济补办法的规定：由用人单位解除劳动合同的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年发，他应得三个月工资的补偿。企业未同意。张师傅找了几次企业有关人员没有结果，又多次找企业的上级主管部门，仍未如愿。最后，双方找到劳动行政部门。经过劳动部门的耐心解释，张师傅才明白过来，消了气，不提补偿金的事了。请分析张师傅与企业签订的是劳动合同还是劳务合同？,分析: 案例中，将劳务合同作为劳动合同是发生争议的主要原因。劳务与劳动只有一字之差，但实质不同。其主要区别如下。订立合同的依据不同。劳务合同由民法通则、经济合同法（当前仍有效）等规范。如经济合同法的第十二条明确规定，劳务是经济合同应当具备的标的之一。劳务合同是指因一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。劳动合同由劳动法、劳动合同法规范。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。合同的主体及主体间的关系不同。劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其它组织；劳动合同的一方只能是法定年龄内的自然人劳务人员不是劳务使用方的职工，与劳务使用方没有隶属关系；而劳动合同的一方必是用人单位的职工，两者有隶属关系。,权利义务的关系不同。劳务人员的权利与义务的联系表现的比较直接而且对应明显。如劳务合同中可以约定：劳务人员履行了一定的义务才能获得报酬。如企业将职工劳务输出，职工因本身的原因没有完成劳务合同中约定的应当完成的标的，劳务使用方可以按合同中事先约定不支付报酬。这不违反法律规定。若用劳动关系的权利义务的观点分析，处于劳动关系的职工的权利义务联系不那么直接。如当事人在劳动合同中约定或在实际中，企业不让患病的职工享受医疗期待遇是无效条款和违法行为。职工享受医疗期待遇是法定权利。即未履行约定的义务，仍有权享受病假工资、报销药费。两类合同的内容不同。经济合同法规定了劳务合同应具备的标的、数量和质量等必备内容。有的内容看似一样，实则不同。如报酬：劳动合同中的工资必须遵循按劳分配同工同酬的原则以及最低工资的规定。劳务合同中的劳务报酬则不是必须如此。劳务人员履行合同义务是取得报酬的条件；职工在企业停产时不履行劳动义务，仍有权得到最低工资或基本生活费。,案例中，张师傅与企业建立的是劳务关系而非劳动关系。尽管张师傅与企业签订的聘任协议，没有写明是劳务合同，但通过分析不难看出其劳务合同的本质，因此不能与劳动部的文件对号入座。而原国家劳动部发布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法，是针对劳动合同而言。而且聘任协议又未约定违约责任，张师傅要求企业经济补偿也就没有法律依据了。,第三章 劳动合同的履行和变更,第一节 劳动合同的履行,一、劳动合同应当全面履行,二、用人单位名称、法定代表人变更后劳动合同的履行,三、用人单位合并或分立后劳动合同的履行,四、劳动合同履行地与公司注册地不一致时劳动标准的确定,一、劳动合同的履行（一）劳动合同的法律效力劳动合同法第3条第2款规定：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行合同约定的义务。（二）履行的要素1、履行主体2、履行标准3、履行期限4、履行地点（三）履行原则1、实际履行2、亲自履行3、全面履行4、协作履行,四、对约定不明的履行1、劳动报酬约定不明的履行解决：重新协商 适用集体合同 按照同工同酬原则2、劳动条件约定不明的履行解决：协商解决 适用集体合同 适用有关规定二、劳动报酬（一）工资与工资分配1、工资：计时工资、计件工资、奖金、津贴,第二节 工资的法律保障,一、工资的法律含义,二、工资的形式,三、工资支付的原则,四、禁止克扣和无故拖欠劳动者工资,五、特殊情况下工资的支付,六、工资的诉讼保护,七、最低工资的法律制度,（二）工资分配1、实施原则：按劳分配原则逐步提高原则用人单位自主分配原则（二）最低工资保障制度1、最低工资的概念是指劳动者无法定工作时间内提供了正常劳动，其用人单位应支付的法定的最低限度的劳动报酬2、确定最低工资原则综合平衡原则基本生活保障原则企业负担能力原则,（三）特殊情况下的工资支付1、参加社会活动期间的工资支付2、休假期间的工资支付3、加班加点的工资支付4、用人单位停工、停产时工资支付5、学习和培训期间工资支付（四）工资保障制度1、工资支付办法的规定以法定货币支付支付给劳动者本人（特殊情况除外）提供清单在约定期限支付至少每月支付一次,（五）支付令的申请和受理1、构成的条件及方式劳动合同法第30条第2款规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院依法发出支付令。构成支付令的条件为请求给付的余钱或汇票、支票以及股票、债卷等有价证券有确定的数额客观上存在这种债权债务关系主观有请求有详细的地址等具备支付的经济条件,第三节 工作时间和休息休假,一、工作时间的立法二、工作时间的种类三、加班加点四、休息休假五、年休假制度,2、受理原则上以居住地所在的法院受理。三、用人单位执行劳定额标准（一）劳动定额标准劳动合同法第31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不能强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定的劳动者支付加班费。（二）工作时间的种类：1、工作周：是指法律规定的劳动者在1周（7天）内从事劳动和工作的时间2、工作日：是指法律规定的劳运者在1昼夜内工作时间的长度。,工作日内的间歇时间工作日间的休息时间周休息日休假3、探亲假4、年休假（四）加班加点制度1、加班是指劳动者按照用人单位的要求，在法定节日或因休息日从事生产或工作的行为。2、加点：是指劳动者按照用人单位的要求，在标准工作日以外连续从事生产或工作的行为。3、限制加班加点工作的意义保护劳动者的身体健康推动管理者提高管理水平,工作日的种类A、标准工作日B、缩短工作日C、不定工作日D、综合工作日E、弹性工作日F、全时工作日（三）休息时间与休假1、休息的概念是指劳动者在国家规定的法定工作时间以外，免于劳动义务而自行支配的时间。2、实行休息时间的类型：,第四节 劳动安全与卫生,一、劳动安全卫生管理法规二、劳动安全技术规程三、劳动卫生规程四、伤亡事故报告和处理制度五、劳动者的权利和义务,四、用人单位的劳动保护（一）劳动保护制度1、劳动保护制度的概念和特征定义：有关用人单位保护劳动者劳动过程 中的安全和健康的法律规范的总称。2、特征：国家意志的体现保护弱者的体现尽限于劳动过程以技术性法律规范为主实施强制性保护涉及众多法律、法规、规章等,（二）劳动安全制度1、定义：是关于保护劳动者在劳动过程中的安全，防止和消除 之事故和防止生产设备、工作环境遭到破坏的各种法律规的总称。包括：技术措施和安全管理措施规范（三）劳动卫生制度包括： 1、防止有毒有害物质的危害 2、防止粉尘危害 3、防止嗓音和强光危害 4、防止高温或低温以及潮湿的危害 5、通风和照明的要求,（四）特殊劳动保护制度1、对女职工特殊保护2、对未成年人的保护（五）劳动者的劳动权利保护（一）用人单位名称变更时劳动合同履行的影响（二）法定代表或负责人的变更、或投资者的变更带来的劳动合同或分离时劳动合同履行的影响。,第五节 劳动合同的变更,一、变更劳动合同的条件二、劳动合同变更的程序,劳动合同的变更:是指合同当事人依法修订劳动合同内容的法律行为。 （一）生存 的原因1、用人单位生存环境方面2、用人单位战略调整3、国家法律、法规的变化4、自然环境的变化（二）岗位调整与合同变更应注意：1、劳动合同变更的时间2、劳动合同变更的方式3、劳动合同变更的法律效力4、变更可引起劳动合同的解除,第四章 劳动合同解除和终止,第一节 劳动合同解除,小明2005年3月入职深圳一电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。2007年6月10日，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。 请问公司可否就小明严重违纪的说法解除劳动合同？,分析：规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不会当然的作为处理依据，还必须经过公示程序。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,在本案中，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，规章制度未公示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，本案中公司不能举证证明规章制度已公示的，其依据规章制度的有关规定解除劳动合同将不能得到支持。所以，公司不能就小明严重违纪的说法解除劳动合同，若已经就此解除了劳动合同，就应支付相应的经济赔偿。,一、劳动合同的解除（一）解除的概念是指劳动合同订立以后，尚未履行完毕或未全部履行以前，双方当事人的法律行为导致提前消灭劳动关系的法律行为。分为1、协议解决 2、单方解除 3、判决解除（二）劳动合同解除分为：1、预告解除，劳动合同法37条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内可以提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、即时解除,1、构成的情形A、未按照劳动合同约定提供劳动保护或条件B、未及时足额支付劳动报酬C、未依法为劳动者缴纳社会保险D、用人单位的规章制度违反法律E、所订立的劳动合同视为无效 a、以欺诈、协迫、乘人之危、违背真实情况 b、用人单位免除自己的法定责任 d、违反法律、法规的强制性规定（三）解除的法律后果1、劳动合同关系终止2、承担违约责任,二、用人单位解除合同（一）用人的概念1、是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除合同的情形。（该权利的行使是劳动者严重过错为前题）2、构成的情形：在试用期被证明不符合录用条件严重违反用人单位的规章制度严重失职给用人单位造成重大损失（二）用人单位经济性裁员1、经济性裁员：是指用人单位由于生产经营状态发生变化等原因导致劳动力过剩而引起裁员的一种行为。2、构成的条件,用人单位依照企业破产法规定进行重整生产经营发生严重困难企业转产已签合同无法履行3、被裁人员具有优先就业的权利三、不得解除劳动合同的情形1、从事接触职业病危害作业的劳动者2、劳动者在本单位患职业病或工作被确认丧失劳动能力3、用工负伤在规定的医疗制内4、女工在孕期、产期、哺乳期5、在本单位连续工作15年，且距法定退休年龄不足5年6、法律的其他规定情形,四、劳动合同的终止（一）劳动合同法的终止1、对劳动法的修改（二）劳动合同终止的情形劳动合同的终止是指劳动合同所确立的劳动关系由于一些法律规定的事实出现终止。下列情形之一为劳动合同终止：1、劳动合同期满2、劳动者死亡或者被宣告死亡或失踪3、劳动者开始依法享受养老金待遇4、用人单位被宣告破产5、用人单位被吊销营执照、责令关闭等6、法律规定的其他形式,（三）劳动合同终止的限制（）五、解除或终止的经济补偿（一）经济补偿1、生活补偿2、医疗补偿（二）经济补偿存在的思考1、未具体化2、概念模糊（三）经济补偿的范围1、劳动合同法38条规定的情形出现2、双方解除合同，但由用人单位提出的3、劳动合同40条规定的情形,如患痴；非工伤但医疗期满后不能从事原工作和另行安排工作的；给培训或调整工作，岗位不能胜任的；合同订立时所依据客观情况发生；提前30日通知，包括用人单位和劳动者4、经济性裁员5、用人单位提高全国约定的条件劳动者不同意（四）经济补偿的标准1、实施了最高限额，即按本地区平均工资3倍支付2、按年限规定进行计算1年补偿1个月，不满1年按1年计算。满6个月的按半月计算，最高不超过12个月（五）有人单位违法解除或终止劳动合同的后果1、继续履行合同,构成的条件:违法解除或终止用人单位能够继续履行合同劳动者要求继续履行合同2、支付赔偿金后解除合同五、劳动合同解除后的义务（一）劳动者的社会保险关系的转移（二）出具解除合同的证明1、避免劳动者建立双重劳动关系2、限制用人单位任意解除劳动合同3、保证劳动者依法享受社会保险待遇（三）劳动者应办理交接手续（四）保存解除后的劳动合同文本,用人单位经济性裁员时，应当优先留用（）。A.订立固定期限劳动合同的人员B.订立无固定期限劳动合同的人员C.女职工 D.年老体弱的职工经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付（）工资的标准向劳动者支付。A半个月 B一个月 C一个半月 D二个月,简答：1、劳动合同终止的，用人单位是否支付经济补偿？2、用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当怎么处理？,解析：根据劳动合同法第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订劳动合同的情形外，用人单位依照本法第四十四条第一项规定终止