讲义5（冲突规范与准据法第9节）课件.ppt

第九节 适用冲突规范的一般制度,教学基本内容,一、识别 （一）识别的概念（理解）（二）识别内容（理解）（三）识别冲突（理解） 1、识别冲突的含义 2、识别冲突产生的原因（四）解决识别冲突的方法（重点）（五）我国的做法 （理解）二、反致 （一）反致的概念（理解）（二）狭义的反致（重点）（三）转致（重点）（四）间接反致 （重点）（五）外国法院说 （重点）（六）反致产生的原因和条件 （理解） （七）反致的理论与实践（理解） （八）我国的反致制度（重点）三、法律规避 （一）含义（理解）（二）法律规避的构成要件 （理解）（三）法律规避的性质（理解）（四）法律规避的效力 （重点）（五）关于法律规避制度，我国立法未做明确规定（重点）,四、外国法内容的查明 （一）外国法的查明的概念 （理解）（二）外国法查明的方法（重点）（三）外国法无法查明时问题的解决（重点）（四）外国法错误适用的救济 （理解）（五）外国法的解释 （理解）五、公共秩序保留 （一）公共秩序保留的含义（重点）（二）公共秩序保留的适用情形 （理解）（三）公共秩序保留的功能（理解）（四）公共秩序保留的理论（理解）（五）公共秩序保留的立法方式 （理解）（六）公共秩序运用中应注意的问题（重点）,在确定涉外民事法律关系的准据法时，一般应考虑识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容的查明以及公共秩序保留等问题。,一、识别,【案例学习】,新加坡人房屋买卖案例的识别过程（集体学习）.资料夹冲突规范与准据法部分新加坡人任锌烈诉李煨芳房屋买卖案.doc理查德遗产处分案例的识别过程（独立思考）.资料夹冲突规范与准据法部分理查德遗嘱处分的不动产纠纷案.doc,（一）识别的概念（理解）,P107 国际私法上的识别是指依据一定的法律制度，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一类冲突规范去援引准据法的认识过程。,（二）识别内容（理解） P107,对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其归入特定的法律范踌对冲突规范本身某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围”或“连接点”上所使用的名词术语进行解释,（三）识别冲突（理解）,1、识别冲突的含义,识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的过程。 P108,2、识别冲突产生的原因,P108, 对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质 P108,例如，关于未达一定年龄的人结婚需要 父母同意的问题，法国将此识别为婚姻能力 问题，美国则视之为婚姻形式问题。依法国 法进行识别，应援用当事人的属人法来判定 其有无结婚能力。而依美国法进行识别，则 应适用婚姻举行地法。,不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中,例如，关于时效问题，一些国家的法律将其划分到实体法范畴，而另一些国家则将其划分到程序法范畴。如果属程序法问题，就只能适用法院地法；如果属于实体法问题，则需依各种不同性质的法律关系另行确定准据法。,Societe de Prayon v. Koppel案,英国法院1933年受理的普拉扬诉柯伯案就是这方面的典型例子。该案为一个以德国法为准据法的合同，已过德国法规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。一方当事人在英国法院提起诉讼。依德国法进行识别，时效问题属于实体法范畴，因而适用合同的准据法-德国法。由于时效已过，当事人的实体权利即告消灭，被告将胜诉；如依英国法识别，时效问题属程序法范畴，因而应适用作为法院地法的英国法，则被告将败诉。最终英国法院依英国法对该问题进行了识别。 P108,不同国家冲突规范中相同用语或概念包含不同的具体内容或含义,例如，各国都主张“不动产依不动产所在地法”，但各国对什么是动产，什么是不动产却有不同的理解。同样是蜂房，法国法律将其列入动产范围，而荷兰法律则将其纳入不动产范围。, 由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。,例如，许多国家有占有时效制度，而我国则只有诉讼时效制度，因而也需要通过识别确定应适用的法律。,（四）解决识别冲突的方法（重点）,P109 各国学者提出了不同的主张,1、法院地法说 P109,主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。是目前各国采用最广泛的一种识别依据,新法院地法说：法院地国的国际私法,法官熟悉内国法律有时会导致外国法得不到适用,不诚实的识别,【案例学习】安东夫人继承案 .资料夹冲突规范与准据法部分安东夫人继承案.doc,2、准据法说,P110 认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据*实践中追随这一学说的学者和司法判例并不多,逻辑上的恶性循环,【案例学习】马尔多纳多遗产案.资料夹冲突规范与准据法部分马尔多纳多遗产案.doc,3、分析法学与比较法说,P110,4、个案识别说,P110,5、折衷说,P110,6、两级识别说 P111,案例自学.资料夹冲突规范与准据法部分格雷案.doc,（五）我国的做法（理解）P112,1、 关于识别的依据，我国立法中无明文的规定2、 实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外3、 对于“二级识别”问题，我国理论界持否定的态度,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,二、反致,四川大学反致制度视频 （值得一看，极力推荐）,（一）反致的概念（理解）,P117有狭义和广义之分。 狭义：反致（一级反致） 反致（一级反致） 转致（二级反致）广义 间接反致 外国法院说,（二）狭义的反致（重点） P118,【案例】福果案.doc P118,法国实体法,“旁系血亲”无继承权,法国冲突法,动产继承依死者住所地法,巴伐利亚实体法,“旁系血亲”有继承权,巴伐利亚冲突法,动产继承依死者事实上的住所地法,尊重主权 法律完整 结果一致,法国法院,*狭义的反致，是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据自己国家的冲突规则援引乙国法，并且甲国法院认为被援引的乙国法应包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范却规定应适用甲国法。甲国法院最终适用甲国法，也就是法院地国家的实体法。*这种现象也被称为“一级反致”或“直接反致”。 P117,狭义的反致示意图,甲国（法院地国）,乙国（某一外国）,实体法,实体法,冲突规范,冲突规范,第一步,第二步,思考,一位住所地在日本的中国公民未留遗嘱而死亡，因在中国有动产并因此动产继承而在日本涉讼。依日本冲突规范，应适用被继承人本国法（即中国法），但按照中国民法通则的规定，该动产的法定继承应当适用被继承人死亡之时的住所地法。日本法院据此规定最终适用日本的继承法审理该案件。 本案是否构成狭义的反致？,（三）转致（重点）,P118 特鲁福特案.doc 转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依据自己国家冲突规范的指引本应适用乙国法，且认为被指定的乙国法包括乙国的冲突规范，而乙国的冲突规范则规定该民事案件应适用丙国法，结果甲国法院据以适用了丙国的实体法。 也被称为“二级反致”。,（四）间接反致（重点）,阿根廷公民施政达不动产继承案.doc P118 间接反致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依据自己国家的冲突规范应当适用乙国法，而乙国的规范规定应当适用丙国法，但丙国的冲突规范规定应当适用甲国法，结果甲国法院据此适用自己国家的实体法。,（五）外国法院说 （重点） P119,外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度。它是指英国法院在审理涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国法院审理案件，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后所应适用的法律。 威灵顿公爵遗产继承案.doc,（六）反致产生的原因和条件（理解） P119,1、审理案件的法院认为，其冲突规范指向的 某个外国法，既包括该国的实体法，也包 括该国的冲突法（主观条件）2、在同一个民事案件中，相关国家的冲突规范规定不一致（法律条件）3、对于某一涉外民事争议，法院地冲突规范最初指定适用的法律是外国法，而不是内国法（客观条件）,（七）反致的理论与实践P120（理解）,1、 理论方面：对于反致问题，理论上一直存在着赞成与反对两种对立的观点,条件？43:17,冲突规范,冲突规范,冲突规范,冲突规范,甲国（法院地）,丁国,丙国,乙国,继承依被继承人本国法,依死者最后住所地法,依不动产所在地法,依被继承人本国法,2、 立法现状：各国立法对反致的态度不 一，也大体可分为接受和拒绝两种状况,在立法上明确拒绝反致制度的国家主要有意大利、希腊、伊拉克、秘鲁、叙利亚、埃及、巴西、伊朗、摩洛哥等国。,3、 发展趋势：普遍采纳之趋势、适用 范围各国渐趋一致,（八）我国的反致制度（重点）,P122 我国现行的立法对反致问题未作规定(?) 在合同领域不接受反致,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007)第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。 （重点）,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 (2010)第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。（重点）,三、法律规避,P122,案例鲍富莱蒙案P122,鲍富莱蒙公爵为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王子妃。此后，王子妃因同罗马尼亚王子比贝斯何侯爵相恋，要与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚（1884年前）；当时的德国法律允许离婚。王子妃为达与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得德国国籍。王子妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。王子妃在获得离婚判决后，即在德国与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告王子妃的加入德国籍及离婚、再婚无效。法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法的规定，离婚应当适用当事人的本国法，本案应当适用德国法的规定来认定王子妃在德国与鲍富莱蒙王子离婚是否有效。按德国法，王子妃的离婚是有效的。但法国最高法院认为，王子妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，她在德国离婚和再婚是通过这种法律规避手段取得的。因而，法国最高法院判决王子妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。,王子,（一）含义（理解）,法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点，以避开冲突规范援引的本应适用的对其不利的强制性法律，而使对其有利的法律得以适用的一种逃法行为。 P122,（二）法律规避的构成要件 （理解） P123,主观上当事人有逃避适用某种法律的意图客观上当事人实施了制造或改变连接点的行为：变更国籍、住所、行为地、所在地从规避的对象上讲，被规避的法律应是冲突规范援引的本应适用的强制性或禁止性的法律结果上应是既遂的达到目的之后，当事人又与被规避的法律产 生了某种联系,（三）法律规避的性质（理解） P123,独立问题,公共秩序保留问题的一部分,or,黄进教授等人的观点,（四）法律规避的效力（重点）,P124,1、规避内国法、外国法一律无效P124,2、规避内国法无效，规避外国法有效 P125,佛莱案.doc,3、仅规定规避内国法无效,多数国家的做法P125,（五）关于法律规避制度，我国的做法（重点）,P125,讨论,最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 P125,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007),第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 P125,四、外国法内容的查明,（一）外国法的查明的概念 （理解） P126,外国法的查明，又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院通过冲突规范的指引适用外国法作准据法的时候，如何查明或确定该外国法的内容。,（二）外国法查明的方法（重点）,P127,1、由当事人举证证明2、由法官依职权查明3、由法官依职权查明， 当事人负协助的义务,事实说,法律说,折衷说,英、美等,奥、意、荷等,德、瑞、土等,当事人主义,职权主义,（三）外国法无法查明时问题的解决（重点） P128,1、直接适用内国法：大多数国家的做法2、类推适用内国法 利亚雷诉格里德希尔案.doc3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩 威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案.doc4、适用同本应适用的外国法相近或者类似的法律 厄瓜多尔人继承权剥夺案 P黄进2175、适用一般法理,（四）外国法错误适用的救济 （理解）,1、 适用内国冲突规范错误的救济,各国在司法实践中均允许当事人上诉，并依法予以纠正,2、 适用外国法错误的救济,在各国的立法和实践中，主要有两种做法： A、 不允许当事人上诉。主要有法国、德 国、瑞士、西班牙、比利时、希腊、 荷兰等 B、允许当事人上诉。主要有奥地利、 葡萄牙、芬兰、意大利、波兰等,（五）外国法的解释 （理解）,在理论上，学者们大都主张依外国法所属法律体系解释外国准据法的有关规定。,（六）我国的做法,民法通则司法解释 P130对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。 通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定： 第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,烽火轮天津诉讼案.doc,关于外国法适用错误： （1）无论什么错误，当事人不服都可以提起上诉；（2）如果是明显的错误，或造成了严重的不合理后果，还可以通过审判监督程序予以纠正,五、公共秩序保留,（一）公共秩序保留的含义（重点）,国际私法上的公共秩序保留是指一国法院依本国冲突规范的指引应适用某一外国法时，如该外国法的适用会与法院地国的重大利益、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，便可排除其适用的一种制度。 P131,思考题何为公共秩序？,马奇里克诉科罗内特案.doc,主观说,客观说（为多数国家实践所采用）,（二）公共秩序保留的适用情形（理解）,（三）公共秩序保留的功能（理解）,P131,消极的否定作用,积极的肯定作用,（四）公共秩序保留的理论（理解）,P131,（五）公共秩序保留的立法方式 （理解） P133,主要有三种：,1、直接限制的立法方式 这种方式是在国内法中明文规定,如果外国法的适用违反本国的公共秩序，则该外国法不予以适用。,民法通则 第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,2、 间接限制的立法方式 在内国法中明文规定，内国的某些法律具有绝对强制性并且必须直接适用，以此间接地排除了外国法适用可能性。,中华人民共和国合同法第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。,3、合并限制的立法方式 是指在国内法中同时采用直接限制和间接限制两种方式对公共秩序保留制度加以规定。,意大利民法典第11条规定：“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。”第12条规定：“外国法之适用，不得违反王国法律之强行规定，或违背关于公共秩序、善良风俗之法律。”,【案例学习】霍尔泽诉德国铁路局案.资料夹冲突规范与准据法部分,（六）公共秩序运用中应注意的问题（重点）,1、将内国民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别,P135,国际私法上的公共秩序的尺度严很多,重大利益基本政策法律的基本原则道德的基本观念,思考一国关于法定婚龄、禁止赌博等的规定是属于内国公共秩序范畴还是属于国际私法的公共秩序范畴？,2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触,P135,3、国际私法条约中的公共秩序条款,P136斯特老斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案.doc,4、外国法被排除后的法律适用,P136 霍尔泽诉德国铁路局案.doc,（七）我国在哪些情况下可以援用公共秩序保留排除外国法的适用（重点）,P134 在我国立法中，对于公共秩序保留历来持肯定态度。,关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见,中华人民共和国民事诉讼法第二百六十八条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。,民法通则第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。,中华人民共和国合同法第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007),第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,如果适用外国法违反我国宪法的基本精神，违背四项基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除,如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除,如果适用外国法违反有关部门法的基本准则，就应排除,如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应予以排除,如果某一外国法院对我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用，以作为报复措施,参考资料,湖南师范大学国际私法视频（李先波教授） （供有兴趣的同学选看）,