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1,第四章 担保法,2,担保：预防债务的不履行，所事先采取的确保债权 实现的手段。 债权？债务？ 担保的作用 ？,第一节 担保法概述,3,债权：依法要求债务人偿还钱财和履行一定行为 的权利 债务：借债方还债的义务,4,担保的作用: 维护交易安全 通过法律规范保障债权实现的过程 作用的途径： 1、担保合同的订立，迫使债务人及时清偿债务； 2、如果债务人不履行债务的情况已经发生，担 保可以提供补救手段。 担保法是调整担保关系的法律规范的总和,？,5,l 担保关系法律关系： 指：自然人之间、法人之间以及自然人与法人之 间在经济活动中形成的担保关系的总和。 如：保证人与债权人之权利义务关系； 抵押人和抵押权人的关系等。 因此：担保法律有狭义与广义之分,6,狭义的担保法： 中华人民共和国担保法 广义的担保法： 与担保有关的法律规范（法律范畴） 包括民法通则 合同法 海商法等,7,从法律体系上看 担保法是民法的子法、特别法 即： 其中的保证、定金制度属于民法债编的范畴； 抵押、质押和留置属于民法物权编的范畴。,8,第一条 为促进资金融通和商品流通，保 障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定 本法。,（一）,（三）,（二）,一、立法宗旨,9,l 市场经济、商品经济，需要资金融通和商品流通， 维护交易安全是重要环节。 融通资金和商品流通的法律形式就是债 信用形式 信用 ：商业信用、银行信用 （借贷、买卖、货物运输、加工承揽等）,（一）促进资金融通和商品流通,10,l 担保 保障各方利益 保障资金融通安全 保障商品流通安全 l 担保法保障和规范债权债务关系,11,担保：以法律规范的保障方式实现对债权的保障 在债务人不履行债务时，使债权人在债权债 务关系以外，获得有力的补救手段。 即：,（二） 保障债权的实现,12,1、债权事先设有担保人的条件下，可由担保人 代为履行或对债权损失进行赔偿，从而在相 当程度上可以避免或减弱债权不能实现的风 险； 2、如果是设有物的担保，则债权人更可以行使 担保物权而变价担保标的物，以其变价款优 先清偿债权。,抵押权、质权、留置权等,13,l 市场经济需要市场规则、需要市场 秩序 l 以商品生产、商品交换为核心而形成的投融资、 保险、运输、建筑等行业、企业之间的相互联 系，以合同为基础的债权债务关系都需要法律 来规范。,（三）发展社会主义市场经济,14,第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。（形成债权债务关系） 本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。,二、担保法适用范围及担保方式,15,1、适用范围: 借贷、买卖、货物运输、加工承揽等 借贷：l 当事人： 贷予人 受贷人（货币借贷） 出借人 借用人（实物借贷）l 借贷的标的可以是金钱，也可以是其它可消耗物， 但最常见和最主要的是金钱。l “负债经营 ”是企业取得规模效益的一种方式，需 要完善的信贷制度。,16,买卖：是指当事人双方约定，一方交付标的物并转移 所有权于他方，他方受领标的物并支付货款的 行为。 l 这里指交货与付款在时间或空间的脱节，而形成 债权债务关系。,17,货物运输：是指利用一定的运载工具，通过一定的运 路线，实现货物在空间转移的活动。 特点： 1、不直接生产物质产品而表现为生产过程在流通 领域的继续 2、虽然不能生产有形的物质产品但却能创造产品 价值（价值实现运输费）,18,加工承揽：是指承揽人按照定做人提出的要求完成 一定工作，定做人接受承揽人完成的工 作成果并给付约定报酬的行为。 l主要包括三种形式,19,加工：是指由定作人提供原材料，承揽人根据定做人 提出的对品种、规格、质量、数量、期限等具 体要求，为其加工特定的产品并收取约定加工 费。（加工合同） 定做：是指承揽人利用自己的原材料，根据定做人提 出的对品种、规格、质量、数量、期限等具体 要求，为其生产特定的产品并收取约定报酬。 （定做合同） 修缮：是指承揽人为定做人修缮房屋以及其他建筑物。 （修缮合同）,20,2、担保方式 保证、抵押、质押、留置、定金 保证： 是指保证人和债权人约定，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担 责任的行为。,21,抵押 是指债务人或第三人不转移财产的占有，将该 财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该 财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,22,质押 是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证 移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将 其折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先 受偿。,23,留置 是指依照法律的规定，债权人按照合同约定 占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期 限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以 该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先 受偿。,24,定金 是合同当事人一方于合同未履行前，为了保证 合同时履行，在应支付的规定数额以内，预先支付 一定金额的款项作为债权的担保。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收 回。给付定金的一方不履行约定的债务时，则无权 要求对方返还定金。,25,第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、 诚实信用的原则。,三、担保活动的基本原则,26,第五条 担保合同是主合同的从合同，主合 同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的， 按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、 债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应 的民事责任。,四、担保合同,27,相关问题： 1、担保合同与主合同的关系从属关系 2、担保合同的无效及其法律后果 3、合同的效力未定及其补正,28,担保合同？ 主合同？ 从合同？ 从属关系？,1. 担保合同与主合同的关系从属关系,29,担保合同： 是债权人与债务人或第三人之间设立、变更 或终止担保关系的协议。 担保（合同）关系人： 担保人债务人或第三人 担保权人债权人,30,主合同：指担保人所担保的，债权人与债务人间设 立、变更或终止民事权利义务关系的协议。 借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同 从合同：指担保合同 保证合同、抵押合同、质押合同,31,从属性：指担保合同不具有独立存在价值 担保合同针对于主合同而言，具有从属 性，即担保合同的订立目的是保障所担保债 务的履行。,32,担保合同的从属性表现 （1）一（4） （1）担保合同不能独立产生 先有主合同的存在，而后有担保合同； 在具体表现上可以是二者同时订立，或主合 同在先，担保合同嗣后订立。,33,（2）随主合同变更而变更 主合同权利、义务的转移（变更）原则上应导致 担保合同债权债务的转移； 主合同终止，则担保合同亦随之终止。,34,（3）担保合同不得单独转让，除非与主合同的转移 一起进行。,35,（4）担保合同的效力依主合同而定 主合同无效，则担保合同绝对无效； 担保合同无效，则不影响主合同的效力。,36,合同无效： 指合同因欠缺法律规定的生效要件而不能 发生当事人预期的法律后果。,2、担保合同的无效及其法律后果,37,依据民法通则第55条和合同法第44条 规定，已成立的合同要产生当事人预期的后果，则 须满足法定的生效要件：,（1）担保合同的生效要件 （A B C D ）,38,A. 当事人缔约时有相应的缔约能力 （如，合同当事人主体资格是否具备） B. 当事人的意思表示真实 C. 不违反强制性法律规范及社会公共利益 D. 履行约定手续或法定手续 即：,39,约定手续 ( 当事人之间的约定 ) 如定金合同，从实际交付定金之日起生效。 法定手续 （依法律规定必须办理的手续） 须办理抵押物登记的合同，登记之日起生效。,40,合同的无效 合同的可撤销 合同的效力未定,（2）担保合同欠缺生效要件（无效）的法律后果,41,担保合同的无效 导致担保合同无效的原因主要有： l主合同无效 l担保合同本身无效,42, 担保合同的可撤销 合同的可撤销 ： 指合同有效与否，取决于有撤销权的一方 当事人是否行使撤销权。属相对无效合同。 撤销权： 由因意思表示不真实而受损方当事人享有,43,根据我国合同法的规定撤销事由主要有： 欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。,44, 合同的效力未定及其补正 合同 生效与否尚未确定，须经补正方可生效 。 在一定期限内不予补正则为无效合同 补正：满足法定生效要件,45, 合同无效的法律责任： 返还财产、赔偿损失 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债 权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民 事责任。 过错：是行为人决定其行为的一种心理状态，包括 故意和过失两种形式。,46,故意：行为人预见到自己行为的结果，并希望或者 放任其发生。 过失：行为人对其行为的结果应当或能预见到，但未 预见到，或者虽然预见到而轻信其不会发生， 以致造成损害结果的，为过失。,47,第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时， 可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保 的规定。,五、反担保,48,花园酒店计划改建、装修，提高档次，拟向 工商银行省分行借款1000万元，并与省信托投资 公司协商，请求其担任借款合同保证人。 花园酒店明确向投资公司表示，愿以酒店之 房产及土地使用权作出反担保。,【 例 】,49,l投资公司同意出保，并重申其前提条件是，花园 酒店必须以其全部房地产（包括饭店、办公楼、 公寓以及其他附属设施）作为抵押。 l双方经多次协商达成书面 “抵押担保协议” 反担保合同。 l 投资公司向银行出具了保证书，保证借款人 花园酒店所借1000万元及利息，当借款人不按借 款合同约定偿付时，投资公司同意在收到贷款方 书面通知后10天内代为偿付。,50,l花园酒店与银行签订了为期 2 年的信贷合同 l 由于酒店不能到期偿还本息，投资公司履行保证 义务，代花园酒店清偿了所欠本金及利息。 l投资公司在履行该保证义务后，发函向花园酒店 追偿，限其在同年3月7日前清偿。 l由于酒店未予清偿，投资公司遂于3月17日向市 中级人民法院起诉，要求依法拍卖花园酒店全 部房地产，并从其所得价款中优先受偿。,51,花园酒店债务人 借款合同 主合同 工商银行债权人 担保合同 从合同 投资公司担保人 反担保合同从合同,52,本案涉及到三重法律关系： 1、信贷关系，花园酒店与银行的借贷关系，主合同； 2、保证关系，投资公司与银行之间的保证人与债权人 的关系，保证合同是借款合同的从合同； 3、花园酒店与投资公司之间的抵押担保关系，反担保 合同是保证合同的从合同。,53,法院审理结果： 1花园酒店与银行所订信贷合同合法有效，银行有 权按约定要求对方履行还本付息。 2依据保证合同，在花园酒店不清偿其到期借款时， 银行有权直接要求投资公司代为清偿。 3投资公司与花园酒店所订的抵押担保合同作为反 担保措施，合法有效，适用法律关于抵押的规定， 受法律保护。,54,反担保：第三人在为债务人向债权人提供担保时 根据第三人的要求，债务人向第三人所 提供的担保。 反担保是确保第三人追偿权实现的担保制度,？,1反担保及其特点,55,追偿权：第三人作为担保人, 且实际承担了担保责任 时享有的权利。 l 反担保关系中的当事人 担保人 债务人 担保权人 第三人,债权债务人以外,56,特点： （1）反担保具有从属性 反担保合同从属于担保合同。 （2）反担保适用范围具有限定性 反担保合同设立的目的是保障追偿权的实现 反担保的担保对象是追偿权 （参见追偿权的实现及实现的范围）,57,第四条第2款规定：“ 反担保适用本法担保的规定 ” 反担保形式为：反担保保证、反担保抵押、 反担保质押 反担保的成立：依照担保合同成立的条件 每种反担保方式均须符合本法规定的各种担保方式 的特殊成立条件,2反担保的法律适用,58, 反担保合同也参照本法规定的内容 （15、39、65条的规定）应包括以下基本内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）主债务人履行债务的期限；（3）担保金额；（4）反担保人的责任、义务；（5）反担保人的违约责任；（6）反担保合同与本担保合同的关系；（7）双方认为需要约定的其他事项。,59,反担保是一种附条件的民事法律行为，成立后 不一定实现。 前提条件 要件？,追偿权的实现,3反担保的实现,60,l 原始担保的担保人依照担保合同实际承担了 担保责任，而取得了对债务人的追偿权。 l 债务人届期没有对担保人因承担担保责任所 受的损失予以偿付 l 反担保合同有效,（1 ）反担保实现必须具备的要件,61,反担保责任的范围，也就是原始担保人行使 追偿权的范围，包括： l 担保人在约定或法定担保范围内代债务人向债 权人为债务清偿的实际支出及其他必要的花费 l 上述支出款额的利息 l 实现追偿权的费用,（2）反担保实现的范围（数量界限）,62,担保法中保证的含义: 第六条 本法所称保证，是指保证人和债权 人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约 定履行债务或者承担责任的行为。,第二节 保证,？,？,63,履行债务：是指保证人于主债务人不履行债务时， 以主债务人原有的给付内容为内容，向 债权人履行主债务人的债务。,64,承担责任：承担责任是指保证人于主债务人不履行 债务时，向债权人承担因不履行债务而 造成的损失的赔偿责任。,65,保证的法律约束力 通俗意义上所称保证不具法律约束力 担保法上的保证是一种 “ 债权担保制度 ” 其含义在法律上有明确的规定,66,法律关系： 由于保证担保的设立（约定）形成债权债 务关系 保证虽依附于主债成立，但并不发生于主债的债 权人与债务人之间。（债权人与第三人）,一、保证及其法律特征1. 保证法律行为的双方当事人保证人与债权人,67,保证人： l 保证是担保他人履行债务l 担保的对象他人的债务履行,被保证人,主债务,68,l 主债务得不到履行时才会发生保证债务 l 主债务得到履行，从债务即告消失 主债务与从债务,保证债务,2 . 保证债务具有或然性（不是必然发生）,69,l主债务不成立则保证债务不成立 l 保证债务不得大于主债务 l 主债权转让时（仍存在）保证债务一般 不得免除 l主债务消灭则保证债务随之消灭,3、保证具有从属性从属于主债务,70,l 保证并不是主债务的一部分 独立于主债权人与主债务人的法律关系 l 当事人可以就全部主债务成立保证，也可以就部 分成立保证。 保证无效不影响主债效力l 保证有自己独立的变更、消灭的原因,4、保证具有相对独立性,71,指被担保的债务不履行时，保证债务才发生履 行的效力。,5、保证具有补充性,72,第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组 织或者公民，可以作保证人。,二、保证人,73,代偿能力： 代为履行债务或承担责任的能力 认定标准： 以保证人所拥有的财产来衡量和体现,（一）保证人的资格 代偿能力的认定,74,足够：是指保证人所拥有的财产在价值量上与所 担保的债务价值总量相一致。 财产：有形资产（流动资产和固定资产） 无形资产（商标权、专利权等）,？,1保证人应具有足够代为清偿保证债务的财产,75,原由：保证是涉及对特定财产的处分行为 依我国法律财产处分权可通过两条途径获得： 即：所有权 经营管理权,2保证人对其用作偿还债务的财产必须拥有处分权,76,（l）所有权 所有权包含处分权，处分权是所有权的一种权能。 （两者可分离，如已设定抵押权、留置权的财产）（2）经营管理权 民法通则第48条规定，国有企业法人以国家 授予它经营管理的财产承担民事责任。,77,公民的保证主体资格，应从公民是否具有民 事行为能力和代为清偿能力来确定。,（二）保证人的范围 1 公民,78,指具有民事权利能力和民事行为能力，依法 独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 企业法人 法人 机关法人 事业单位法人 社会团体法人 法人作为保证人是有限制的，不是任何法人都 可以成为保证人的。,2 法人,79,l 企业法人作为保证人，以其拥有的或经营管理的 财产承担保证责任。,（1）企业法人 经营性质的法人,80,？企业法人的分支机构、职能部门能否充任保证人 原则上不可以 因没有独立的财产、没有独立经营的资 格，也不能独立地承担民事责任。 有法人书面授权则可以在授权范围内提供保证 其民事行为能力来自企业法人的授权，,即获得了处分权,81,区分两种不同的情况： 可以充作保证人的： 领取营业执照或国家政策允许从事经营活动的,（2）事业单位、社会团体法,82,不得充作保证人的： 以公益为目的的事业单位、社会团体 （如学校、幼儿园、医院、研究会、学会等） 由其公益性和非营利性所决定的 （保证行为属于经营活动） 设立保证的也因主体不合格，保证合同无效。,83,第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批 准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的 除外。 国家机关：权力机关 行政机关 审判机关 检察机关 军事机关 党政机关 共青团 妇联等,（3）机关法人（国家机关）,84, 由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构， 不具有直接从事经济活动的职能。而保证行为 是经营行为。 其活动经费源于国家的预算拨款，不得用于为他 人偿债。 危害：干扰国家的经济秩序； 影响国家机关的管理职能的行使。,85,1 共同保证 根据对同一债务的保证人数可将保证分为： 单一保证：是指同一债务只有一个保证人的保证 共同保证：是指两个或两个以上的保证人对 同一债务进行担保。,不是同一债务人的不同债务,(三) 共同保证人及其保证责任,86,2 共同保证人的保证责任的认定与承担 原则: 共同承担 共同承担有三种情形： A 保证合同约定了保证份额，按约定份额承担 按份责任,等分或不等分,87,B 没有约定保证份额的则保证人承担连带责任 连带责任： 即债权人可以要求任何一个保证人承担全部 保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义 务。 （实际上是同等责任）,88,C 已经承担保证责任的保证人的权利 有权向债务人追偿 或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承 担的份额平等分担,89,保证合同：保证人和债权人达成的明确相互权利义务， 债务人不履行债务时，由保证人承担代为 履行或连带责任的协议。 保证合同的当事人：保证人与债权人，不包括主合同 的债务人。,三、保证合同,90,1保证合同订立的原则 保证合同的订立是保证活动开展的前提和基础， 为了确保保证活动的真实、有效、合法，根据民法通则有关规定和合同法以及本法的有关规定，保证合同的订立应遵循以下原则： “平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则”,（一）保证合同的订立,91,2保证合同的订立程序 合同作为债的主要法律形式，其成立必须基于 当事人的合意。 l合同是双方法律行为，单方行为不构成合同关系 合同订立的过程就是这两个意思表示双向交流的过程 通常分为要约和承诺两个基本步骤。 （见合同法）,当事人双方意思表示一致,92,（二）保证合同的内容 确定保证合同当事人权利和义务的根据 1. 被保证的主债权种类和数额 ( 从属性决定 ） 2 . 债务人履行债务的期限 3 . 保证的方式（一般保证或连带责任保证） 4 . 保证担保的范围 5 . 保证期间 6 . 其他,93,确定保证合同当事人权利和义务的根据 1. 被保证的主债权种类和数额 ( 从属性决定 ）l 主债权的种类： 借贷、买卖、货物运输、加工承揽等。,（二）保证合同的内容,94,l主债权的数额 与被担保债权的数额不是同一概念 被担保债权的数额： 是保证人保证债务的尺度 等同于或小于主债权的数额 必须明确被担保债权的数额，以准确地确定 保证人的担保义务。（否则既有可能损害债 权人的保证利益，也有可能加大保证人的风 险。）,95,l在主债务履行期限届满而主债务未清偿债务时， 保证合同才发生代受的效力。,2 . 债务人履行债务的期限,96,一般保证 连带责任保证 见：四、保证方式,3 . 保证的方式,97,保证担保的范围：指保证人对哪些债务承担保证责任， 是保证合同的重要条款。,4 . 保证担保的范围,98,保证的范围 包括：主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约 金以及实现债权的费用等。 如果保证人对保证范围设有规定或者虽有约定但 不明确的，根据本法第21条的规定，保证人应当 对全部保证范围承担保证责任。,99,保证期间：是指保证人承担保证责任的起止时间。l保证人在保证期间内承担保证责任。l保证期间届满，即使债务人未履行债务，保证人也 不再承担保证责任。l如无约定，按本法规定：主债务履行期届满之日起 6个月。,5 . 保证期间,100,四、保证方式（一般保证、连带责任保证）,一般保证： 债务人不能履行债务时，由保证人承担 保证责任。 连带责任保证： 保证人与债务人对债务承担连带责任 即：债务届满债权人既可以要求债务人履行债务， 也可以要求保证人承担保证责任。,101,第十七条 当事人在保证合同中约定，债 务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任 的，为一般保证。 一般保证的特点？ 先诉抗辩权？,（一） 一般保证,102,第一、必须由当事人在保证合同中约定 要求每一保证合同都应明确约定保证方式是 一般保证还是连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确 的，按照连带责任保证承担保证责任。（第19条） 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约 定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,1 . 一般保证及其特点,103,第二、 只有在债务人不能履行债务时保证人才承担 保证责任 不履行债务的情况有： 履行不能、履行拒绝、履行延迟、履行不当 是指事实上不能履行债务或是没有能力履行债务 不是主观上的。,经审判或仲裁 （见17条）,？事实上不能履行的情形,104,第十七条 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发 生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 （参见P.125例）,105,第三、一般保证的保证人有权行使先诉抗辩权先诉抗辩权： 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以 拒绝承担保证责任。 （第十七条）,106, 一般保证的保证人在一定的前提条件下，对债权人 拒绝承担保证责任的权利； 是对抗债权人债权请求权的、为保护保证人的利益 而设置的设立先诉抗辩权的意义,2 . 先诉抗辩权,107,先诉抗辩权的实质： 赋予保证人享有 “ 顺序利益 ” 和 “ 后讼利益 ”， 即，延缓了保证人对于保证债务的履行。,108, 取决于当事人对一般保证的约定设立 通常各国均采用当然设立的方式 即：除非当事人约定排除，或保证人抛弃顺序利 益的情况，其他均视为一般保证。 本法将连带责任保证视为通常的保证方式，而将 一般保证视为例外 。 （见第17、19条的规定）,（1）先诉抗辩权的成立,109,第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约 定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人 不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一 般保证。 一般保证不 “ 一般 ”,110,第一、保证人行使先诉抗辩权的时间限制 根据第17条第2款的规定： 诉讼或仲裁前 诉讼或仲裁程序中 强制执行程序中,（2）先诉抗辩权的行使,111,l 诉讼或仲裁前行使 应以主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向 仲裁机构申请仲裁为条件。l 诉讼或仲裁程序进行中行使 以法院判决或仲裁机关裁决未生效力为条件。l 强制执行程序进行中行使 应以未采取强制执行措施为条件。 法律程序认定“履行不能”,112,第二，先诉抗辩权的行使仅是暂时拒绝履行债务， 延缓保证责任的承担时间，暂时停止或延 缓主债权人请求权的行使，并不能否认或 消灭债权人的权利和保证人的责任。,113,第一、保证债务可能得以消灭 因为债权人向债务人先诉追索的结果，有 可能使债权得以全部实现。第二、延缓保证人债务的承担 先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债 务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责 任。,（3）先诉抗辩权行使的效果,114,第三、在先诉抗辩权行使期间，债权人不得对保证 人之债权与保证责任抵销，否则抵销无效。 第四、债权人就主债务人的财产已强制执行，但未 能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人 请求履行。,115,目的：防止先诉抗辩权成为保证人逃避责任的工具 先诉抗辩权是为保护保证人的利益而设置的， 但是如果不对其加以限制，无疑也会损害债权人 的利益。,3 . 先诉抗辩权行使限制,116,l 17条第3款规定不得行使先诉抗辩权的情形：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务 发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序 的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,“受理”：即破产程序开始债务人已经资不抵债对其他民事执行程序中止（包括还债）,117,【 例 】 实业公司欲购羊毛条原料，向市工商银行申 请贷款。根据银行要求，实业公司请服装厂提供 担保。 该服装厂的厂长在上述借款合同中的 “ 担保 单位” 一栏中盖上了公章和厂长的私章。 （ 连带责任保证）,118,时隔两天，工商银行又让实业公司将借 款偿还保证书交给服装厂，并要求服装厂在 保证书中再签字盖章。服装厂厂长看完借款 偿还保证书后 ，在保证书上添加了 “ 实业 公司偿还不起时，我方代为偿还 ” 的字句。并 在原借款合同的文本上添加了上述内容。 （一般责任保证）,119,次年2月，服装厂会计去银行对帐，银行告 之服装厂账户上50 万元人民币被银行扣划。银 行说明原因 : 该厂为实业公司提供担保，因实 业公司未及时偿还借款， 银行要服装厂承担连 带清偿责任。,120,【 评析 】 服装厂提供的保证是一般保证，保证人服装厂享 有先诉抗辩权。 工商银行不应当在审判或仲裁前对保证人的财产 进行扣划。,121,第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债 务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行 期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行 债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责 任。,（二）连带责任保证,122,连带责任保证的特点： 1连带责任保证是由保证人与主债权人在保证 合同中约定或法律推定的保证方式 有悖法理：违反了保证补充性法理，连带保证是 特殊保证，需要约定。,第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,123,2连带责任保证意味着保证人与主债务人对主合同 债务均负有全部清偿的责任 连带责任：指两个或两个以上的债务人对同一债 务均负有全部清偿的责任。 （保证人没有“顺序利益”） 目的：确保债权人的债权得以实现，使其能先向最 具有偿付能力的债务人请求清偿。,124,3连带责任保证的保证责任不具有保证的补充性 保证人无先诉抗辩权 主债务人在主合同规定的债务履行期届满没有 履行主债务的事实一出现，债权人可自主选择由谁 承担保证责任，债务人和保证人都无权拒绝。（形 成了事实上的连带债务）,保证责任顺序上的先后,125,【例】 l宏达公司向某银行借款100万元，期限6个月， 银行要求保证人担保。l担保人是农机公司在担保协议上签字。 l担保协议第八条约定：“贷款到期后一个月，如 果借方不能归还本息由担保人负责偿还，并负 责逾期罚息。” l贷款到期，宏达公司无力偿还最后20万元，与 银行协商准备以货物抵偿，银行不同意，于是 从保证人帐户扣划20万元。 l农机公司认为扣划属侵权行为，向人民法院提 起诉讼。,126,案例分析： l 所设保证为一般担保，保证人享有先诉抗辩权 l 债务人提出用货物抵债，是被告不同意，因此， 不属于“履行不能 ”。,127,人民法院经审理认为： 1 . 按照原告与被告订立的担保借款协议的约定，原告 承担的是代为履行的责任，而不是连带责任。 2 . 原告承担代为履行责任有两个前提： 一是，被告在求偿的顺序上首先应要求宏达公司 履行； 二是，有宏达公司不能履行主合同债务的事实。 （事实上，宏达公司既未丧失履约能力，也未拒 绝履行，一直与被告协商清欠贷款。） 3 . 原告提出被告扣为其存款是侵权行为的理由成立， 要求被告退还扣划的存款应予支持。,128,法院判决： 被告农业银行在本判决生效后15日内将扣划的 20万元返还原告，并赔偿该款的利息。 从扣划之日起，至返还时止，按银行同期存款利 率计息。,
