第七章 担保法课件.pptx
第七章 担保法本章的主要知识点：第一节 担保法概述第二节 保证第三节 抵押第四节 质押第五节 留置第六节 定金,第一节 担保法概述,一、担保的概念 担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。二、担保的法律特征 1、从属性 2、可变性 3、自愿性 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。 合同担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，其中保证属于人的担保，定金属于金钱担保，其他几种属于物的担保。,第二节 保证,一、保证和保证人 （一）保证的概念 1、保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 保证的特征： （1）保证属于人的担保。 （2）保证人必须是主合同以外的人。 （3）保证人应当具有清偿债务的能力。（二）保证人的资格,保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人 。以下几种不能担任保证人的情形： （1）国家机关、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人。 例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以做保证人。 （2）企业法人的职能部门 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 债权人“知道或应当知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担； 债权人“不知道”保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。 （3）企业法人的分支机构 企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。,二、保证合同和保证方式 （一）保证合同的形式和保证内容 保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定。保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。 （二）保证的方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 （1）一般保证 在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 举例： A企业向B银行贷款，约定还款时间是06年1月1日，C是一般保证人。如果A到期不还钱，债权人B必须先对债务人A提起诉讼或者申请仲裁，如果不提起诉讼或者申请仲裁的，C可以行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。,下列情况下，不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。（2）连带保证 债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。举例：A企业向B银行贷款，C是连带责任的保证人，A到期不清偿债务，B银行可以直接要求C承担保证责任。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,三、保证责任 （一）保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。 （二）保证人的责任 在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。 债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。 根据担保法规定，保证人在下列情况下不承担保证责任： （1）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 （2）债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。 （3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。,（三）保证期间 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和上述期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。,（四）关于保证责任的其他规定 1、保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 2、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 3、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。,第三节 抵押一、抵押的概念和抵押财产 1、概念 抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 2、抵押财产 下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； 第三十四条第（五）项 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 第三十六条第三款 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。,（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。注意： 1.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。举例：A开发商向B银行贷款，以自己正在建设的项目提供抵押，只要办理抵押物登记的，该抵押是有效的。 2.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。,3.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。【举例】某学校向银行借款100万元，学校是债务人，如果该学校以教学楼等教育设施抵押，那么抵押是无效的，如果学校是以教育设施以外的其他财产提供的抵押，那么抵押是有效的。 4.按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 举例：A、B按份共有房产，A占有60%，B占有40%，A向B银行贷款2000万元，A以自己持有的60%房产提供抵押，该抵押是有效的。 5.共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的，视为同意，抵押有效。 举例：如果A、B共同共有房产，A向银行贷款，以该房产抵押，如果经过B同意，抵押有效，未经B同意，抵押无效。 6.已经设定抵押的财产被查封、扣押的，不影响抵押权的效力。如果财产先被扣押、查封，之后再被抵押，那么抵押无效。如果财产先被抵押，之后被扣押、查封的，那么抵押有效。,二、抵押合同和抵押物登记 （一）抵押合同 抵押合同应当采取书面形式订立。 抵押合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（4）担保的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；（5）当事人认为需要约定的其他事项。 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 举例：A企业向B银行贷款100万元，A以设备提供抵押，在签订合同时，当事人事后约定,A如果不清偿债务，设备的所有权直接归B所有，根据规定，当事人的该约定是无效的，但抵押合同其他部分还是有效的。,（二）抵押物登记 （1）当事人以建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物、土地承包经营权、在建建筑物这四类抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 （2）当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，但不管是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。 但是，未办理抵押物登记的，不得对抗善意第三人。 举例：A向B借款100元，A以手表提供抵押，如果双方签订了合同并办理了抵押登记手续，该抵押合同从签订之日起生效，A将手表转让给其他人（善意）的，因为办理了抵押物登记,B还是对该手表享有抵押权;但如果未经抵押登记，不得对抗善意第三人,B对该手表不享有抵押权。,三、抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。,第四节 质押一、质押的概念和质物 1质押的概念 质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产为质物。 2质物 动产质押的质物为出质人有处分权的可以出质的动产。 权利质押的质物包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额、股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。,二、质押权的设立 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。 1、动产质押（物权法规定优先于担保法适用） 质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。 质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质权设立的条件。 出质人代质权人占有质物的，质权未设立。 2、权利质押（物权法规定优先于担保法适用） （1）有价证券的质押：交付（或登记）设立 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。 （2）基金份额、股权的质押：登记设立 （3）知识产权的质押：登记设立 （4）应收账款的质押：登记设立,（三）质押的效力 1、债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 2、质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。,第五节 留置一、留置的概念 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。 二、留置权成立的条件 留置权的成立，一般应同时具备以下条件：债权人须合法占有债务人的财产；债权人占有债务人的动产须基于事先存在的债权；留置的财产是与债权有牵连的动产；债权已届清偿期而未受偿。,三、留置权的实现 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间，没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权，留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。,第六节 定金一、定金和定金合同 定金，系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立时，或合同订立后履行前预先交付于另一方金钱的法律制度。 债务人履行债务后，定金一个当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,二、定金的法律效力 1、当合同履行时，定金应当返还或者作为给付的一部分。 2、由于定金给付一方的过错使合同不能履行时，给付定金一方无权要求返还定金 3、由于定金收受一方的过错使合同不能履行时，收受定金一方应当双倍返还定金。 4、双方都无过错时，收受定金一方应当返还定金。 5、 当合同中既有定金条款，又有违约金条款时，当事人只能选择其中一种适用。,冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因鸡群闹瘟疫死亡殆尽，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。问题（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯认为瘟疫属不可抗力，以此抗辩免责。是否成立？为什么？,案例解析：（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据物权法的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物、土地承包经营权、在建建筑物等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故陈不能优先行使其权利。陈与蒋之间，蒋的留置权有优先权。（5）不可以。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据合同法第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。（6）不应支持，合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（7）不成立。鸡群闹瘟疫属于冯自身的经营风险，不属于合同法中的不可抗力，因此不能免责。,
