PPP模式的逻辑基础及若干法律问题课件.pptx
政府与社会资本合作（PPP）模式的逻辑基础暨若干法律问题,2018年7月4日,在这个更加强调“顶层设计”的时代，更深入全面地了解中央政府意图，透视PPP推出的背景与逻辑，有利于更好地理解PPP的内涵，也是做好具体PPP项目的前提与基础。,PPP知识体系,概念、背景、模式、流程等基础内容,行业知识,融 资（金融） 问 题,工程管理、公共管理,目 录第一部分 什么是PPP第二部分 为什么要推行PPP第三部分 PPP有哪些具体形式第四部分 PPP的实施步骤第五部分 PPP若干法律问题,第一部分 什么是PPP,国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发201542号） 政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。,第一部分 什么是PPP,财政部关于推广运用政府和社会资本模式有关问题的通知（财金201476号）国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）,第一部分 什么是PPP,首个外资PPP项目 深圳沙角B电厂（1987-1999）首个内资PPP项目 泉州刺桐大桥（1996年通车）首个水务PPP项目 上海大场水厂（1998-2012）,第一部分 什么是PPP,2013年9月：财政部长楼继伟在PPP专题会议表示，在公共部门财政困难的情况下，应通过PPP等方式积极调动私人资本参与基础设施发展。2013年11月：中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。”,第一部分 什么是PPP,2014年8月31日，全国人大修改通过预算法2014年9月21日，国务院关于加强地方政府性债务管理的意见（国发201443号）2014年9月23日，财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金201476号）2014年9月26日，国务院关于深化预算管理制度改革的决定(国发201445号),第一部分 什么是PPP,2014年11月16日，国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发201460号）2014年12月2日，国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资 20142724号）2014年12月12日，国务院批转财政部财政部权责发生制政府综合财务报告制度改革方案（国发201463号）,第一部分 什么是PPP,2015年4月25日，发改委等六部门基础设施和公用事业特许经营管理办法（发改委令第25号）2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知（国办发201542号） 从以上文件可以看出，PPP是一个涉及投资体制、财税预算改革在内的综合性改革措施。,第一部分 什么是PPP,什么是PPP模式下的政府？地方政府 地方政府行业主管部门 地方政府授权的国有平台（项目实施机构）各路开发管委会、产业集聚区及其职能部门？,第一部分 什么是PPP,什么是PPP模式下的社会资本？社会资本相对应的概念是公共财政，而不是国有企业！本级政府平台公司只是财政加“杠杆”的工具。民营企业 外资企业 央企及各其各级子企业财政部（政府和社会资本合作模式操作指南（试行）财金2014113号）：已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。,第一部分 什么是PPP,国办发201542号： （十三）化解地方政府性债务风险。 大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。,第一部分 什么是PPP,地方政府,平台公司,社会资本1,社会资本2,社会资本.,项目公司（SPV）,具体建设项目,第一部分 什么是PPP,国有平台入股SPV意义：1.减少社会资本的资本金投入；2.为SPV公司提供融资“增信”；3.实现政府对项目的一定程度的控制；4.其他,第一部分 什么是PPP,什么是合作关系？,政 府,社 会 资 本,公共产品,公共服务,增加供给,提高效率,利益共享,风险共担,长期合作,第一部分 什么是PPP,小结,第二部分 为什么要推行PPP,第二部分 为什么要推行PPP,融资功能两部门文件，都支持地方政府对存量项目转为PPP模式，解决政府有序退出、社会资本规范进入的问题。地方债、土地融资模式已到末路，必须把社会资本引入基础设施与公共服务领域，拓宽项目资金来源，促进经济持续增长。,第二部分 为什么要推行PPP,全国各级政府性债务（2013年6月30日，单位：万亿元）： 全 国 中央政府 地方政府 偿还责任 20.7 9.8 10.89 担保责任 2.93 0.26 2.67 救助责任 6.7 2.3 4.34 截至 2012 年底，全国政府负有偿还责任债务的债务率为 105.66%。考虑或有负债后，总债务率为113.41%。,3年，25万亿,城填化建设资金,5年，42万亿,第二部分 为什么要推行PPP,实施财税改革,中央政府财税体制改革“组合拳”,修改预算法,43号文清理地方债,权责发生制的综合财报制度,鼓励各级政府购买服务,其他政策,第二部分 为什么要推行PPP,“暗道堵死，明渠太小”,全国人大或常委会批准,国务院评估、平衡发债额度,省级政府汇总、平衡、分配,省级人大批准同意,省辖市、县政府申请、申报,第二部分 为什么要推行PPP,政府机关,学 校,幼 儿 园,医 院,其他以公益为目的的事业单位,X,担保,X,特定情况下经国务院批准后，例 外,第二部分 为什么要推行PPP,新预算法后地方政府的融资渠道,通过省级政府、国务院平衡、批准发行政府债券,引入社会资本，通过PPP模式融资,第二部分 为什么要推行PPP,有多少钱 有多少事，借多少钱 办多少事 钱不够，拿地凑2015年，财政部分配河南：存量债券置换343亿；第一批新增地方债券172亿。票面利率：2.92（3）、3.27（5） 、3.55（7）、3.63（10）,2008年,第二部分 为什么要推行PPP,权责发生制综合财报制度,一月份买了台电脑（5000元），开始使用，并且是赊帐，到下个月再付钱。,收付实现制,权责发生制,第二部分 为什么要推行PPP,鼓励政府购买服务国办发201396号关于政府向社会力量购买服务的指导意见财综201496号政府购买服务管理办法（暂行）专业的事，交给专业的人去做,第二部分 为什么要推行PPP,用社会资本的市场行为推动社会治理方式提升和转变,1.低效2.重复建设3.政企政商不分4.挤压民营投资机会5.持续的贪腐,1.提升项目自身效率2.树立同行业的标杆3.提升全生命周期价值4.为民营资本提供更多投资机会,避 免,实 现,第三部分 PPP有哪些模式,财政部指南,委托运营（Operations&Maintenance，O&M）,管理合同（Management Contract，MC）,建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）,转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）,改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）,其实，每一个具体的PPP项目都是一种模式！,第三部分 PPP有哪些模式,PPP项目现金流主要组成,使用者付费,使用者付费+政府可行性缺口补助,政府购买服务,项目其他经营性收入,第三部分 PPP有哪些模式,上海XXBOT结构图,上海市政府,XX自来水公司,英方投资者,上海XX.XX自来水公司,上海市XX自来水厂,XX自来水公司,授权,出台上海市大场自来水处理厂专营管理办法,指定出资,经营满20年后无偿移交,特许协议,合资设立,固定回报，15%,建设运营,第三部分 PPP有哪些模式,高速公路行业ROT+BOT模式,A资产：收费到期高速公路资产,B资产：新建高速公路资产,市政府,社会资本,市交通局,SPV,投资框架协议,特许经营协议,收入回报,A资产移交SPV运营,经营期满A+B资产整体移交政府,建设运营,出资设立,授权,第三部分 PPP有哪些模式,北京地铁4号线项目,北京市国资委,100%,100%,北京首创集团,北京市基础设施投资公司,香港地铁公司,49%,2%,49%,SPV公司,北京市政府,特许协议,B资产：机电30%,A资产：土建 70%,四号线公司,投资建设拥有,A资产租赁协议,投资建设,运营,业务收入,可变租金,无偿全部移交,30年期满，4年建设，26年运营,第三部分 PPP有哪些模式,北京通州梨园镇文体广场及地下商业设施开发项目,社会资本,SPV,梨园镇政府,土 地,梨园公园,体育中心,人防工程,其他地下空间,中央休闲公园,租赁,投资、建设、运营、维护,经营期满移交,项目特许协议,第三部分 PPP有哪些模式,郑州市陇海路“一主十支”快速公交TOT项目,郑州市政府,市交通委 市建投,市建投,市公交公司,社会资本1，2,S P V,20%,5%,75%,项目估算投资约4.6亿，包括车辆、智能交通、收费系统、道路改造、土建工程。其中车辆占2.75亿元。主线长20公里，支线共计长107.8公里。,建设,运营15年,建成移交,指定实施,第四部分 PPP的实施步骤,PPP项目业主选择是否必须履行政府采购程序？发改委：需要履行公开竞争程序，包括招标、竞争性谈判等方式。财政部：地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。,第四部分 PPP的实施步骤,政府采购法：第二条：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。,第四部分 PPP的实施步骤,国办发201542号： 对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。如果不使用财政性资金作为对价呢？,第四部分 PPP的实施步骤,第四部分 PPP的实施步骤,项目发起财政系统：PPP中心 项目分为政府发起与社会资本发起。发改委系统：投资管理部门 各地建立项目库。自2015年元月起，每月5号将项目进展情况报国家发改委。,第四部分 PPP的实施步骤,财政承受能力评价政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引：第二十五条 每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。,第四部分 PPP的实施步骤,物有所值评价（Value for money，VFM)定性方面：能否增加供给、优化风险配置、提高运营效率、促进创新和公平；定量方面：全生命周期内，政府支出成本现值与传统模式相比，是否降低。是一种比较值，相对值。,第五部分 PPP若干法律问题,依法合规,顺利融资,PPP项目的成功实施,第五部分 PPP若干法律问题,1.PPP模式中合规要求的特殊重要性2.政府授权行为的法律属性3.PPP项目用地问题4.保底条款的合规性5. PPP模式与国有资产转让程序的衔接6.价格确定及调整机制,PPP模式中合规要求的特殊重要性,PPP项目交易结构与合同体系简图 移交资产 合作 合同 特许经营 出资 合同 债务融资 运营服务合同 建设 合同 分包 合同,政府公共部门,社会资本1，2，3.,项目公司（SPV）,设计施工,分包商,融资机构,专业运营商,咨询、法律、财务、其他中介,保险商,PPP项目交易结构的复杂性,政 府：权力强势，掌握土地和政策资源；双重身份。社会资本：技术和资金强势，可能造成项目暴利，也可能亏损降低甚至中止服务，致使政府面临社会公 众重压，威胁项目运行平衡。社会公众：购买者和终极付费者，非理性，若对政府施压，可能打破各方平衡，影响项目走向。,各方参与主体的非对称性,PPP项目与资本市场对接的需求,社会资本“进”的目的，是为了获得回报及早获利“退”。社会资本“退”需要借助资本市场，而资本市场对交易标的的基本要求是权利来源及持有的合法合规。,资产,资本,证券,投资的流动性需求,及早实现获利退出,下一轮投资机会,小 结： PPP模式是一种以商业运作、政府与社会资本各自归位尽责为逻辑起点的，提供公共产品、公共服务的新方式，对项目运作的规范性、合法性要求提到了一个新高度，完全不同于以往的“借钱、花钱”地方债、土地融资模式那般的简单、轻松。,PPP模式中合规要求的特殊重要性,政府授权行为的法律属性,PPP项目的合同体系,项目启动阶段出资协议公司章程招投标文件特许经营合同投资建设合同土地一级开发合同融资合同,项目建设阶段工程设计合同工程监理合同工程总承包合同工程施工合同设备采购安装合同保险合同,项目运营阶段委托运营管理合同用户使用合同服务或产品采购合同,项目终结阶段项目转让合同股权回购合同终止合作合同清算方案,政府授权行为的法律属性,政府与社会资本之间授权协议的法律定性直接影响到交易各方的地位及权利救济，进而影响到社会资本的地位。民事协议 OR 行政（协议）审批？,财政部：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。,政府授权行为的法律属性,国办42号文：政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。,政府授权行为的法律属性,基础设施和公共事业特许经营管理办法：第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。,政府授权行为的法律属性,行政许可法:第十二条：下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；,政府授权行为的法律属性,政府授权行为的法律属性,行政诉讼法：第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；,行政诉讼法司法解释： 第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。,政府授权行为的法律属性,政府授权行为的法律属性,财政部门：倾向于认为是一种民事行为；发 改 委：倾向于认为是一种行政审批行为；从行政许可法的角度，是一种行政许可行为。司法机关：认为是一种行政协议，一种行政行为。,小 结： 从各部门已经出台的规则分析，至少可以肯定，除委托运营（Operations&Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）以外的其他PPP授权协议，均高概率地会被定性为行政协议，这会对社会资本构成重大威胁。,政府授权行为的法律属性,现有土地政策：,获取土地使用权路径,出让方式,划拨方式,政府、军事,基础设施、公益,能源、交通、水利,其他非经营性,工业、商业,旅游、娱乐,商品住宅,其他经营性,招拍挂,PPP项目用地问题,出租,政府作价入股,PPP项目用地,PPP项目本身用地,配置、补偿的土地资源,PPP项目用地问题,土地法有关经营性用地使用权必须进场完成交易，为政府直接给SPV配置土地形成了障碍。,PPP项目用地问题,国办发201542号：1.划拨方式供地2.租赁方式3.市、县人民政府作价土地使用权入股,划拨用地目录： 对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。 对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。所以：并非所有PPP项目自身用地均能以划拨形式解决。例：高速公路服务区用地。,PPP项目自身用地的获取,关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知 1.新建公共租赁住房建设用地可以租赁方式取得，租金收入作为土地出让收入纳入政府性基金预算管理。 2.政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有资产的处置收益权。,PPP项目自身用地的获取,配置的土地资源,社会资本,特许经营权,土地使用权,在PPP项目中，特许经营权与土地使用权获得属于两条路径，如果获取特许经营权的社会资本未获得经营性用地（特别是配置的土地资源）的使用权，在某些PPP项目中，社会资本就失去了参与该项目的意义。,关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知 可以规划建设一定比例建筑面积的配套商业服务设施用于出租和经营，以实现资金平衡并有合理盈利，但不得用于销售和转让。,配置的土地资源,未来经营性用地资源配置可能的路径：第一步：由市、县政府将相应地块作价出资至SPV，并按照 土地评估价格持有SPV股权。第二步：政府持有的国有股权可以再划转至国有平台持有。土地供给与社会资本方的选择同时进行。,配置的土地资源,保底条款的合规性,保底条款，take or pay:“或取或付”或者“照付不议”，实际是PPP项目投资风险的分配。风险分担方式：社会资本：项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险政 府：政策、法律和最低需求风险等风险。 共同承担：不可抗力风险。固定回报条款,可行的承诺方式：1.对政策法律风险的承诺；2.对最低需求的承诺；3.投资补助、财政补贴、贷款贴息；4.自身收益放弃或劣后。,保底条款的合规性,企业国有资产法：第五十四条 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。企业国有产权转让管理暂行办法：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。,PPP模式与国有资产转让程序的衔接,直接协议转让的情形：1. 应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。2.在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。,PPP模式与国有资产转让程序的衔接,解决思路：路径一：将社会资本方的公开选择与资产移交同时进场进行交易。路径二：针对PPP项目制定特殊的规则。PPP项目中的资产移交虽形式上为国有资产转移，但此部分的转移，并非以国有资产的保值增值为目的，还应当纳入为PPP项目服务的范畴之内。,PPP模式与国有资产转让程序的衔接,价格确定及调整机制,盈利但不暴利是PPP项目成功的标志。以各阶段绩效考核结果为参数，调整服务价格是达到PPP项目顺利运作的基本手段。价格也是PPP项目最牵动各方神经的一个因素。,价格法：第十八条下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价;（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。,价格确定及调整机制,价格法：第二十三条制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。,价格确定及调整机制,Thank You！,
