非公开发行股票课件.ppt

1,常规介绍,上市公司非公开发行法律实务师,2,2,目 录,一、上市公司非公开发行股票概述,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,五、上市公司非公开发行股票新政,3,3,第一部分,上市公司非公开发行股票概述,4,4,一、上市公司非公开发行股票概述,上市公司非公开发行股票是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的一种再融资方式。中华人民共和国证券法第十三条上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。,1. 定义,5,5,一、上市公司非公开发行股票概述,上市公司进行非公开发行股票的目的主要是资本运作和战略发展。非公开发行股票的根本目的是获得资金，常见的使用途径有以下几种：（1）引入战略投资者：上市公司通过非公开发行股票，以实现和战略投资者资源共享，吸收先进的管理经验以及技术，提升企业效率；（2）项目融资：上市公司通过向机构投资者非公开发行股票募集资金，投资具有增长潜力的新项目，为公司培育新的利润增长点；（3）避免同业竞争或减少关联交易：上市公司通过向控股股东非公开发行股票，换取大股东相关经营性资产，从而达到避免同业竞争或减少关联交易的目的。（4）股权激励：公司高管及核心员工参与非公开发行股票，以激发公司管理层及员工对企业的积极性与忠诚度。（5）收购资产：上市公司通过非公开发行股票募集资金，收购产业链上下游的优质资产，构建完整的产业链，提升行业定价能力、盈利能力以及风险控制能力。（6）财务重组：上市公司在发生财务困难的条件下，通过非公开发行股票获得资金，来偿还债务，这种情况一般会涉及上市公司控制权的变更。（7）股权争夺：大股东通过积极认购非公开发行股票的份额，甩开与第二大股东之前的持股比例差距，保住对公司的控制权。（8）补充流动资金。,2. 目的,6,6,证券法，第二章 证券发行，2014年8月修订主板/中小板上市公司证券发行管理办法，2006年5月实施上市公司非公开发行股票实施细则，2017年2月修订创业板创业板上市公司证券发行管理暂行办法，2014年5月实施监管指引证监会发行部与保荐机构座谈会会议纪要，2017年3月31日发行监管问答关于引导规范上市公司融资行为的监管要求，2017年2月17日发布实施定增窗口指导；保荐代表人辅导培训：2015年10月，2016年7月,3.监管框架,一、上市公司非公开发行股票概述,7,7,希望针对不同的投资者和不同的投资目的，设计不同的发行方式：（1）借鉴境外成熟资本市场上市公司通过非公开发行引进战略投资者的模式，设计了锁价发行模式，发行对象为事先确定的战略投资者，发行价格事先确定，锁定期较长；（2）设计了类似市价发行的询价发行模式，事先只确定发行底价，审核通过后通过询价方式确定相对合理的价格，锁定期较短。公开发行股票均设置有财务条件，为了增加上市公司的股权融资渠道，同时考虑到非公开发行或为引入长期战略投资者，或为市价发行，应该会受到市场一定程度的约束，故对非公开发行股票不设置财务条件，且不限制融资规模。,4.上市公司非公开发行股票制度设计初衷,一、上市公司非公开发行股票概述,2006年产生之后逐步成为A股上市公司最经常使用的再融资工具,8,8,部分上市公司存在过度融资倾向。有些公司脱离公司主业频繁融资；有些公司炒概念；有些公司募集资金大量闲置，频繁变更用途或者资金脱实向虚。非公开发行定价机制选择存在较大套利空间，广为市场诟病。非公开发行品种主要面向有风险识别和有投资能力的特定投资者，但是有些投资者过分关注价差。再融资品种失衡，可转债、优先股等股债结合产品和公发品种发展缓慢。非公开发行由于发行环境宽松，发行失败小，逐渐成为上市公司再融资的首选品种，公发品种逐渐减少。据国信证券统计，2012年至2017年2月22日，上市公司非公开发行股票实际募集资金规模达46,272.2亿元，是IPO实际募集资金规模的9.6倍，占股权融资的88.9%。,5.上市公司非公开发行股票新政的出台背景,一、上市公司非公开发行股票概述,9,9,6. A股再融资品种及对比,一、上市公司非公开发行股票概述,10,10,6. A股再融资品种及对比,一、上市公司非公开发行股票概述,注：部分内容来自于监管部门的窗口指导意见。,11,11,案例：国轩高科-首例定增改配股国轩高科是再融资新规发布后首个宣布终止定增方案，改为以配股募集资金的上市公司。再融资新规前的定增方案：2016年11月15日，国轩高科发布定增方案，拟以31.18元/股的价格，向李缜（公司实际控制人）、上汽投资、博时基金、基石投资、金牛投资、新窝基金、毅达投资、南方资本非公开发行不超过1.15亿股，锁定期3年，募集资金不超过36亿元。再融资新规后，定增改配股：2017年3月17日，国轩高科发布公告拟终止非公开发行A股股票方案，同日，披露2017年度配股预案：以实施本次配股方案的股权登记日收市后的股份总数为基数，按照每10股配售不超过3股的比例向全体股东配售。公司控股股东珠海国轩贸易有限责任公司、实际控制人李缜均承诺以现金全额认购本次配股方案中的可配股份。募集资金总额不超过36亿元，扣除发行费用后的募集资金净额将全部用于新一代高比能动力锂电池产业化等5先原定增项目。,一、上市公司非公开发行股票概述,12,12,在国轩高科的方案中，定增可以调整为配股方式的主要 原因有以下几点：1）交易诉求不存在股权结构调整的安排，新规实施后，定增比配股依然存在股权结构的优势，但是本次交易的主要诉求不在于此；2）三年期定增无以为继，而配股的发行效率相对提高。一方面由于定价的原因，之前的认购定增的投资者已经失去了主要的投资动力，配股则省去了寻找投资者的过程，交易效率提高而失败的风险也在下降；3）发行成功率高，同时锁定期也没有强制要求。,一、上市公司非公开发行股票概述,13,13,一、上市公司非公开发行股票概述,随着监管层收紧定增，2017年下半年以来，申请采取可转债、优先股、配股等其他方式进行再融资的上市公司明显多了起来，今年以来这一趋势更为明显。,据Wind数据，2015年，采用定增方式进行融资的上市公司数量达634家（以发行日计，下同），2016年微降至623家，2017年则进一步显著减少，降为407家。而2018年以来，截至3月22日，数量仅有55家，目前在审项目包括广泽股份、景嘉微、珠海港等等。,6.政策导向鼓励可转债和优先股,14,14,一、上市公司非公开发行股票概述,在定增出现萎缩的同时，上市公司开始考虑其他方式进行再融资，发行可转债、配股都成为新的选项。,2015年和2016年两个年度，采用发行可转债进行融资的上市公司数量均不到10家，但2017年开始出现井喷，达41家，2018年以来不到3个月的时间里，已有14家公司采用这种方式进行融资。,6.政策导向鼓励可转债和优先股,15,15,鼓励在审项目和拟申报项目发行可转债和优先股。明确单独排队，享受绿色通道但是审核标准不降低,绿色通道,最近三个会计年度连续盈利最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%最近三个会计年度实现的年均可分配利率不少于公司债券一年的利息近三年累计现金分红不低于三年年均可分配利润的30%近12个月不存在违规对外担保近24个月内公开发行过证券的，发行当年营业利润比上年下降不超过50%,可转换债券,优先股,最近三个会计年度连续盈利公开发行的，其普通股为上证50指数成份股，或作为支付手段收购或吸并其他上市公司，或作为减资回购支付手段累计不超过普通股的50%，且募资额不超发行前净资产50%最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少优先股一年的股息最近三年现金分红符合规定,6.政策导向鼓励可转债和优先股,一、上市公司非公开发行股票概述,16,16,第二部分,上市公司非公开发行股票的发行条件,17,17,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,1.非公开发行的基本条件,18,18,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,1.非公开发行的基本条件,19,2.禁止非公开发行的情形,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,20,20,3. A股再融资品种发行条件对比,* 以下均以主板、中小板上市公司为例,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,21,21,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,3. A股再融资品种发行条件对比,22,22,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,4. 不符合发行条件被否案例,案例1：中超控股非公开发行股票因募集资金数额超过项目需求量被否公司本次非公开发行股票募集资金6.43亿元拟用于收购长峰电缆、上鸿润合金等4家同行业公司股权和补充流动资金。在本次非公开发行股票预案公布前后，公司陆续公告了多项重大投资，主要投资于紫砂文化产业和金融领域，且金额巨大，远远超过本次非公开发行股票拟募集资金总额。截至2015年12月，公司使用自有资金向长峰电缆等3家公司的股权转让方支付了51%的转让价款，向上鸿润合金股权转让方支付了100%的股权转让价款，并于2015年12月完成相关工商变更登记。4家公司已成为公司子公司，而公司仍拟将上述股权收购作为本次非公开发行股票的募投项目。鉴于上述情形，发审委认为，公司本次非公开发行股票募集资金缺乏必要性与合理性，不符合上市公司证券发行管理办法第三十八条第(三)项和第十条第(一)项关于“募集资金数额不超过项目需要量”的规定。,23,23,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,4. 不符合发行条件被否案例,案例2：中技控股非公开发行股票因上市公司存在违规对外提供担保且尚未解除情形被否有关申报材料显示，2013年2月4日，你公司原实际控制人鲍崇宪与上海库邦资产管理公司签署借款及抵押担保协议书，库邦公司为鲍崇宪提供人民币5,000万元借款，期限为6个月，月息2%并按月提前支付，由你公司、无锡保利资产经营实业有限公司、河南省裕丰复合肥有限公司、上海东宏实业投资有限公司对该借款提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的全部费用。对于上述担保事项，你公司未按照相关法律规定履行董事会、股东大会表决程序，也未按照相关信息披露的规定在指定媒体及时披露信息。2014年10月16日，你公司收到上海市第一中级人民法院送达的关于涉及上述担保诉讼的相关法律文件。同日，你公司向中国证监会递交本次非公开发行股票申请文件。你公司后续提供的文件显示，你公司原控股股东东宏实业和原实际控制人鲍崇宪于2013年重大资产重组时对你公司重大或有负债出具兜底承诺；针对前述违规担保事项，你公司现实际控制人颜静刚和原副董事长陈继于2014年10月16日出具承诺，将支付你公司本次相关诉讼可能涉及的全部赔偿金额，并放弃向你公司进行追偿。2015年3月，你公司、库邦公司及颜静刚签署了和解协议，颜静刚代你公司履行上述担保义务。,24,24,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,4.不符合发行条件被否案例,案例2：中技控股非公开发行股票因上市公司存在违规对外提供担保且尚未解除情形被否发审委认为，你公司前述担保未按照相关法律规定履行董事会或股东大会表决程序，也未及时披露信息，根据证券期货法律适用意见第5号第三条的规定，属违规对外提供担保。你公司新老实际控制人等针对前述违规担保事项所采取的有关纠正、补救措施，不符合证券期货法律适用意见第5号第四条第二款规定的情形，不能认定为违规担保已经解除或对上市公司的风险隐患已经消除。鉴于上述情形，发审委认为，你公司递交本次非公开发行股票申请文件时，未披露存在违规对外提供担保事项，且尚未解除，构成上市公司证券发行管理办法第39条所述情形。,25,25,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,4. 不符合发行条件被否案例,案例3：赞宇科技非公开发行股票因信息披露不充分、有重大遗漏被否发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：根据对你公司申报材料的审核，你公司本次募集资金不超过50,280万元，全部用于补充流动资金，其中主要用于补充下列子公司的具体项目的流动资金：5,676万元补充河北赞宇年产6万吨表面活性剂项目所需的流动资金、3,094万元补充四川赞宇年产5万吨表面活性剂项目3万吨（II期）所需的流动资金、4,913万元补充江苏赞宇5万吨表面活性剂项目所需的流动资金、17,212万元补充杭州油化20万吨/年天然油脂绿色化学品项目所需的流动资金、5,714万元补充拟设境外子公司进出口贸易所需的流动资金等。上述补充子公司流动资金的具体实施方式等未能明确，与实施相关的协议以及法定程序未能履行，也未进行相关的信息披露。因此，关于补充子公司的具体项目的流动资金的实施存在重大不确定性，相关信息未能充分及时披露。你公司和保荐机构在相关回复和发审会聆讯现场均未能对上述事项作出合理说明。发审委认为，鉴于上述情形，你公司本次非公开发行股票申请存在不符合上市公司证券发行管理办法（证监会令第30号）第三十九条规定的情形。,26,5. 创业板小额快速定增,二、上市公司非公开发行股票的发行条件,。,创业板上市公司申请非公开发行股票融资额不超过人民币五千万元且不超过最近一年末净资产10%的，可适用简易程序，但是最近十二个月内上市公司非公开发行股票的融资总额超过最近一年末净资产百分之十的除外。股东大会可以授权董事会审议小额快速定向增发事宜。董事会可以根据公司章程的规定，提请年度股东大会授权董事会决定发行融资总额不超过最近一年末净资产百分之十的股票。创业板上市公司小额快速定向增发方案适用简易程序，且依法拟自行销售该次定向增发股份的，可以不聘请保荐人。如果适用简易程序，中国证监会应当自受理之日起十五个工作日内作出核准或者不予核准决定。,27,27,第三部分,上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,28,28,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,1.一般程序,29,29,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,2.发行方案审议注意事项,30,30,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,3.基本审核流程图,31,31,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,4. 审核主要环节简介,受理中国证监会受理部门依法受理非公开发行股票申请文件，并按程序转发行监管部。发行监管部在正式受理后，将申请文件分发至相关监管处室，相关监管处室根据发行人的行业、公务回避的有关要求以及审核人员的工作量等确定审核人员。反馈会相关监管处室审核人员审阅发行人申请文件后，从非财务和财务两个角度撰写审核报告，提交反馈会讨论。反馈会主要讨论初步审核中关注的主要问题，确定需要发行人补充披露以及中介机构进一步核查说明的问题。反馈会按照申请文件受理顺序安排。反馈会由综合处组织并负责记录，参会人员有相关监管处室审核人员和处室负责人等。反馈会后将形成书面意见，履行内部程序后反馈给保荐机构。反馈意见发出前不安排发行人及其中介机构与审核人员沟通。审核过程中如发生或发现应予披露的事项，发行人及其中介机构应及时报告发行监管部并补充、修改相关材料。初审工作结束后，将形成初审报告（初稿）提交初审会讨论。,32,32,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,4. 审核主要环节简介,初审会初审会由审核人员汇报发行人的基本情况、初步审核中发现的主要问题及反馈意见回复情况。初审会由综合处组织并负责记录，发行监管部相关负责人、相关监管处室负责人、审核人员以及发审委委员（按小组）参加。根据初审会讨论情况，审核人员修改、完善初审报告。初审报告是发行监管部初审工作的总结，履行内部程序后与申请材料一并提交发审会。初审会讨论决定提交发审会审核的，发行监管部在初审会结束后出具初审报告。初审会讨论后认为发行人尚有需要进一步披露和说明的重大问题、暂不提交发审会审核的，将再次发出书面反馈意见。,33,33,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,4. 审核主要环节简介,发审会发审委制度是发行审核中的专家决策机制。发审会以投票方式对证券发行申请进行表决。根据发审委办法规定，发审委会议审核非公开发行股票申请适用特别程序。发审委委员投票表决采用记名投票方式，会前需撰写工作底稿，会议全程录音。根据发审委办法规定，发审会适用特别程序的，中国证监会不公布发审会审核的发行人名单、会议时间、参会发审委委员名单等。发审会由审核人员向委员报告审核情况，并就有关问题提供说明，委员发表审核意见，发行人代表和保荐代表人各2名到会陈述并接受聆讯，发行人聆讯时间不超过45分钟，聆讯结束后由委员投票表决。发审会认为发行人有需要进一步披露和说明问题的，形成书面审核意见后告知保荐机构。保荐机构收到发审委审核意见后，组织发行人及相关中介机构按照要求回复。综合处收到审核意见回复材料后转相关监管处室。审核人员按要求对回复材料进行审核并履行内部程序。,34,34,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,4. 审核主要环节简介,封卷发行人的非公开发行股票申请通过发审会审核后，需要进行封卷工作，即将申请文件原件重新归类后存档备查。封卷工作在按要求回复发审委意见后进行。如没有发审委意见需要回复，则在通过发审会审核后即进行封卷。会后事项会后事项是指发行人非公开发行股票申请通过发审会审核后，启动发行前发生的可能影响本次发行上市及对投资者作出投资决策有重大影响的应予披露的事项。发生会后事项的需履行会后事项程序，发行人及其中介机构应按规定向综合处提交会后事项材料。综合处接收相关材料后转相关监管处室。审核人员按要求及时提出处理意见。需重新提交发审会审核的，按照会后事项相关规定履行内部工作程序。如申请文件没有封卷，则会后事项与封卷可同时进行。核准发行封卷并履行内部程序后，将进行核准批文的下发工作。发行人领取核准发行批文后，无重大会后事项或已履行完会后事项程序的，可按相关规定启动发行。审核程序结束后，发行监管部根据审核情况起草持续监管意见书，书面告知日常监管部门。,35,35,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,5. 律师的主要工作,协助起草上市公司非公开发行的停牌公告、进展公告及董事会、监事会、股东大会会议材料和本次非公开发行的全套公告文件；起草股份认购合同，参与对战略投资者的谈判；对上市公司进行尽职调查、起草律师工作报告、法律意见书；协助讨论、确定募投项目，募投项目涉及购买资产的应进行全面尽职调查；审阅保荐机构起草的尽职调查报告（创业板不适用）；若认购对象涉及外国战略投资者的，协助发行人向商务部门申请外国战略投资者投资上市公司的审批。若本次发行涉及反垄断申报，协助发行人向商务部门进行相关审批,36,36,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,上市公司以筹划非公开发行股份为由申请停牌的，除符合本章规定可申请延期复牌的情形之外，应当在10个交易日内披露方案并申请复牌。上市公司筹划非公开发行期间出现以下情形之一的，可以申请第一次延期复牌，延期时间不超过5个交易日：（一）募集资金拟收购的资产交易金额特别巨大，进行审计、评估且工作量较大；（二）募集资金拟收购的资产涉及海外收购；（三）须事先取得有权部门批准的相关事项尚未获批；（四）重大无先例事项需要在披露发行方案前予以明确或解决。,5. 停牌时间,根据上市公司筹划重大事项停复牌业务指引的相关规定，,37,37,三、上市公司非公开发行股票的一般程序及律师的主要工作,上市公司预计无法在第一次延期复牌期间内披露发行方案的，应当在期限届满前召开董事会会议，审议是否申请第二次延期复牌不超过20天的议案。公司董事会审议第二次延期复牌议案时，如认为延期复牌时间需要超过20天的，应当在董事会决议时，发出召开股东大会通知，提交股东大会审议20天后申请第三次延期复牌的议案。公司召开股东大会审议申请延期复牌的时间不得超过2个月，但非公开发行事项依法须经事前审批或者属重大无先例的除外。公司股东大会审议未通过申请第三次延期复牌议案的，公司应当及时披露股东大会决议公告，终止筹划本次非公开发行，或者在第二次延期复牌期限届满前披露非公开发行方案。,5. 停牌时间,根据上市公司筹划重大事项停复牌业务指引的相关规定，,38,38,第四部分,上市公司非公开发行股票审核及实施重点法律问题,39,39,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,1.同业竞争与关联交易,上市公司非公开发行股票，应当有利于减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性中国证监会在对项目的审核过程中，会对上市公司报告期内的关联交易情况，本次非公开发行后是否将新增关联交易情况，实际控制人/控股股东历史上作出的关联交易、同业竞争承诺的履行情况重点进行审核对于因历史原因形成且短期内无法解决的同业竞争问题，需要发行人说明解决措施，并由中介机构发表核查意见同业竞争和关联交易问题若存在重大问题，会对项目能否成功过会产生实质性影响,40,40,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,1.同业竞争与关联交易,案例1：大唐电信科技股份有限公司2011年非公开发行股票因同业竞争问题被否发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：你公司控股股东子公司上海联芯科技公司从事芯片开发业务，其主营业务与你公司子公司大唐微电子存在一定的同业竞争。同时，你公司此次募投项目的实施将增加你公司与上海联芯科技公司的关联交易。你公司未就上述事项作出合理解释。发审委认为，上述情形与上市公司证券发行管理办法第三十九条和上市公司非公开发行股票实施细则第二条的规定不符。,41,41,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,1.同业竞争与关联交易,案例2：武汉凯迪电力股份有限公司2010年非公开发行股票因关联交易问题被否发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：发行人与关联方的关联交易未按照有关规则披露。发行人实施本次募集资金投资项目可能将与关联方发生大额关联交易，该情形不符合上市公司非公开发行股票实施细则第二条的规定。发审委会议以投票方式对你公司的非公开发行股票申请进行了表决，同意票数未达到3票，申请未获通过。根据证券法、发审委办法及上市公司证券发行管理办法等有关规定，现依法对你公司的非公开发行股票申请作出不予核准的决定。,42,42,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,2.募集资金投资项目,上市公司非公开发行股票，应当有利于提高资产质量、改善财务状况、增强持续盈利能力前次募集资金投资项目,43,43,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,2.募集资金投资项目,本次募集资金投资项目,44,44,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,2.募集资金投资项目,案例：ST兴业因非公开发行股票的募投项目不满足提高资产质量、改善财务状况、增强持续盈利能力被否发审委在审核中关注到，你公司存在以下情形：你公司的有关申报材料显示，本次非公开发行股票募集资金总额不超过43,635万元，其中含有补充影视文化业务所需营运资金20,000万元。你公司根据未来两年影视投资计划，即拟投资拍摄15部影视剧或电视栏目，参照影视行业可比上市公司主营业务毛利率、项目收入和回款、期间费用和税费等状况，测算影视文化业务的资金需求。发审委在审核中注意到，你公司于2014年9月与子公司上海凌鸿共同出资设立大洲影视，至今无营业收入和盈利。在大洲影视确定的2015年至2016年投资拍摄的15部影视项目中，仅3部影视剧签署联合投资协议并落实导演、主要演员等主创团队，参投电视栏目我爱妈妈正在拍摄。在有关反馈意见回复和发审会询问中，你公司和保荐机构称其余11个影视剧项目处于剧本创作或剧本修改完善阶段，拟组建的导演、主要演员等主创团队均已确定，但是未能就此提供相应的文件、合同或协议等依据。从有关影视剧备案公示状态看，仅5部影视剧项目取得相关影视剧主管部门备案公示，其他10个项目均处于立项或者前期筹备阶段。,45,45,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,2.募集资金投资项目,案例：ST兴业因非公开发行股票的募投项目不满足提高资产质量、改善财务状况、增强持续盈利能力被否发审委认为，你公司进入影视文化行业时间较短，至今无影视剧拍摄、制作业务相关营业和盈利记录。你公司所称15个影视剧项目中大部分处于剧本创作或者立项及前期筹备阶段，未进行备案公示，也未进入实质性实施阶段。你公司将本次非公开发行股票募集资金用于实施前述影视剧业务，能否改善财务状况、增强持续盈利能力，存在重大不确定性。据此，本次非公开发行股票存在不符合上市公司非公开发行股票实施细则第二条规定的情形。,46,46,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,3.内幕交易,在非公开发行新股过程中，知情人应当遵守有关法律法规和规章，勤勉尽责，不得利用上市公司非公开发行股票谋取不正当利益，禁止泄露内部信息和利用内幕信息进行证券交易或者操纵证券交易价格。知情人的范围包括上市公司董事、监事、高级管理人员、保荐人和承销商、为本次发行出具专项文件的专业人员及其所在机构，以及上市公司控股股东、实际控制人及其他知情人员。2016年上半年，证监会处罚了30起内幕交易类案，其中有24起案件的涉案内幕信息与上市公司非公开发行或重大资产重组事项相关，占比80%。内幕交易主体除涉及与上市公司治理直接相关大股东、实际控制人和公司董、监、高外，公职人员、交易对手方及与其关系密切人员也多有涉案。在中国证监会的审核过程中，一旦认定非公开发行项目存在内幕交易，除对内幕交易的个人进行处罚外，会对项目的审核结果造成重大影响。,47,47,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,3.内幕交易,案例：露笑科技2014年非公开发行股票因认购对象涉嫌“内幕交易”向证监会申请撤回非公开发行股票申请文件2013年3月底4月初，东兴证券金某向华宸基金投资经理李莹介绍了露笑科技非公开发行股票项目。4月8日，李莹到露笑科技进行了实地考察。考察结束后，李莹反馈结果不错，表示可以合作。4月12日下午，东兴证券徐某到露笑科技讲解了非公开发行股票申报流程、法规要求等知识，并提出了华宸基金等公司有意向认购非公开发行的股票。此后，李莹则利用其实际控制的“徐某浩”证券账户，于2013年4月10日和11日两天，累计买入露笑科技12400股，买入金额14.58万元。在年度分红和转增后，“徐某浩”证券账户于2013年5月7日至6月3日，卖出全部露笑科技股票，卖出金额18.2万元。“徐某浩”证券账户交易露笑科技股票累计获利3.35万元。对照露笑科技的定增预案可知，李莹在定增预案公布前完成了买入，在定增预案披露后进行了卖出。而露笑科技2013年4月25日披露的定增预案中，李莹所在的华宸基金约定认购6080万股。尽管李莹提出了一些申辩意见，但证监会浙江监管局根据事实最终认定：露笑科技非公开发行股票信息在停牌披露之前具有重大性和未公开性，属于内幕信息。在认购对象涉嫌内幕交易一案之后，露笑科技2014年定增最终未能完成。2014年5月，公司披露向证监会申请撤回非公开发行股票申请文件。,48,48,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,4.非公开发行对象的穿透问题,非公开发行对象数量限制：非公开发行对象的数量确认与穿透核查属于两个过程，并不适用同一标准。对于发行对象的数量确认仍应当符合上市公司证券发行管理办法、创业板上市公司证券发行管理暂行办法的规定：1、主板与中小板上市公司要求其非公开发行股票的特定对象发行对象不超过十名；2、创业板上市公司要求其非公开发行股票的定增对象不超过五名。“发行对象不超过10名”，是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名；证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象；信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购。,49,49,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,4.非公开发行对象的穿透问题,发行对象数量的计算是按照直接认购的主体来核算的，在这一层级无需打开计算，具体到是否符合发行办法规定的认购对象的时候，仍可以合并进计算数量。对于“穿透核查”最终投资人人数的事项，是属于监管层对于定向增发新的监管动向，尤其是在股市大幅震荡及融资融券高杠杆投资股市的大背景下，为了防止结构化安排导致变相公开发行的监管措施。主要目的在于规范证券法规定的200人限制，以及穿透核查后合格投资人的资格。因此，在确认发行对象之后就需要按照上述要求对于发行对象穿透核查投资者人数，并要求不得超过200人，仅是以此为标准核查是否构成公开发行，而非计算认购对象的人数。,50,50,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,4.非公开发行对象的穿透问题,对于非公开发行对象的穿透问题，穿透计算主要是针对通过资管计划、有限合伙等产品参与认购非公开发行股票的情况为了防止认购人数超过200人构成变相公开发行，从2014年起证监会在审核中对此予以关注，主要关注以下问题：关于资管产品或有限合伙等作为发行对象的适格性；关于资管合同或合伙协议、附条件生效的股份认购合同的必备条款（违约赔偿条款）；虽然无标准格式，针对通过发审会放弃认购的情形，从保护中小投资者利益的角度，审核中关注认购对象约束条款的设计等等根据目前最新的审核政策，在定价发行的项目中，预案阶段需明确披露发行对象至最终的持有人，且认购人数不得超过200人（员工持股计划除外）,51,51,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,4.非公开发行对象的穿透问题,案例：威龙股份2017年非公开发行股票过程中被反馈要求对发行对象进行穿透披露请申请人补充说明：（2）资管计划参与本次认购、是否符合上市公司证券发行管理办法第三十七条及上市公司非公开发行股票实施细则第八条的规定；（3）资管计划是否穿透披露，最终持有人合计不超过200人，并且明确最终持有人的身份信息、认购份额。公司本次非公开发行的发行对象为包括实际控制人王珍海、中铁宝盈润金1号资产管理计划、隆力奇在内的符合中国证监会规定条件的不超过10名的特定对象。中铁宝盈润金1号资产管理计划的管理人中铁宝盈具有管理特定客户资产管理计划的资格，该资管计划待委托人认购资金到位后即可办理相应备案手续，具备参与本次非公开发行的主体资格，且不属于境外战略投资者，符合上市公司证券发行管理办法第三十七条第（二）项的规定及上市公司非公开发行股票实施细则第八条的规定。中铁宝盈润金1号资产管理计划的认购人均为自然人，且均为发行人的部分经销商或其核心人员，最终认购人合计为60人，不超过200人。,52,52,5. 跨境并购,利亚德重大资产购买及非公开发行,2015年7月27日，利亚德因筹划重大事项停牌；2015年10月23日，利亚德董事会通过重大资产购买报告书（草案）及非公开发行股票预案等相关议案；2015年11月27日，交易完成交割，PLANAR公司退市并成为利德亚美国的全资子公司；2016年8月18日，利亚德收到2016年非公开发行股票募集资金；2016年8月31日，完成了银行贷款的置换。,该公司正是采用先用银行贷款解决并购资金，然后非公开发行筹集资金再置换银行贷款的模式顺利完成了这项并购。采取这种发行股票筹资的方式，可节省并购时间，实现非公开发行和重大资产收购同步进行。同时，涉及到信息披露，应根据证监会的相关法律法规要求进行。,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,53,53,5. 跨境并购,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,国资委备案、核准商务厅、外管局并购事项前期报告,约束力报价,发改委项目备案/核准/提交大额非敏感类项目情况报告表商务部备案外汇登记,国资委审批,交割,非公开发行募集资金收购（收购以非公开为前提）,停牌,国有资产评估备案（如需）,签约,召开董事会并公告,证监会发审委审核通过,复牌,召开股东大会,证监会受理,证监会核准,实施非公开发行,通过网络系统向国家发改委提交项目完成情况报告表,54,54,5. 跨境并购,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,国资委备案、核准商务厅、外管局并购事项前期报告,约束力报价,发改委项目备案/核准/提交大额非敏感类项目情况报告表商务部备案外汇登记,交割,非公开发行募集资金收购（收购不以非公开为前提，并构成重大重组）,停牌,国有资产评估备案（如需）,签约,召开董事会并公告,复牌,召开股东大会,证监会受理,证监会核准,交易所审核,国资委审批,证监会发审委审核通过,实施非公开发行,通过网络系统向国家发改委提交项目完成情况报告表,55,55,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,6. 非公开发行减持,根据上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则（以下简称“实施细则”）（2017年5月27日发布）的相关规定，除大股东外，其他股东减持非公开发行股份等也纳入监管。具体如下：1、特定股东减持，即大股东（持股5%以上股东）以外的股东，减持所持有的公司首次公开发行前股份、上市公司非公开发行股份适用实施细则；2、减持限制： 1）采用集中竞价交易方式，在任意连续90日内，减持股份的总数不超过公司股份总数的1%，持有上市公司非公开发行股份的股东，通过集中竞价交易方式减持该部分股份的，除前款外，自股份解除限售之日起12个月内，减持数量不得超过其持有该次非公开发行股份数量的50%；2）采用大宗交易方式，在任意连续90日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的2%， 并且受让方在受让后6个月内，不得转让所受让的股份；3）采用协议转让方式，单个受让方的受让比例不得低于公司股份总数的5%，转让价格下限比照大宗交易的规定执行。大股东减持后不再具有大股东身份的或受让方在6个月内减持所受让股份的，出让方、受让方在6个月应当遵守减持股份的总数不得超过公司股份总数的1%并履行信息披露义务。,56,56,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,案例：山东高速路桥集团股份有限公司非公开发行被否根据非公开发行方案，山东路桥拟以不低于5.49元/股的价格，向包括高速集团、齐鲁投资、云南通达、社保基金理事会、铁路投资在内的投资者非公开发行不超过5.47亿股，募集不超过30亿元资金，将用于泰东路项目、龙青路项目及补充流动资金。2017 年 11 月 9 日收到中国证监会不予核准的通知。发审委在审核中关注到，公司存在以下情形: 公司本次非公开发行股票拟募集资金投入与控股股东山东高速集团有限公司（以下简称高速集团）共同组建的泰东公路、龙青公路两个项目公司，其中高速集团持有泰东公路项目公司股权的 51%，公司通过子公司山东省路桥集团有限公司、山东省公路桥梁建设有限公司持有股权仅占项目公司股权的 25.59%，龙青公路情况与此类似。,7. 案例及反馈问题,57,57,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,1、本次募集资金在法律形式上，直接用途为购买专项信托计划并收取约定的固定利率利息，会计处理将其作为持有至到期投资。尽管目的是为了获取项目施工总承包资格，但募集资金使用在形式上不符合上市公司证券发行管理办法（证监会令第 30 号）第十条第三项的要求。2、在上述股权架构下，高速集团成为项目公司的实际控制人，公司对项目公司并无主导权。随着募集资金项目的投入和工程业务开展， 本次非公开发行股票将导致公司关联交易增加。该等情形不符合上市公司非公开发行股票实施细则（证监会发行字【2007】302 号）第二条的规定。,7. 案例及反馈问题,58,58,四、上市公司非公开发行股票审核重点法律问题,案例：近期在审项目反馈问题2018年3月，广泽股份本次非公开发行拟募集资金11亿元，其中：5.82亿元用于吉林市广泽乳品有限公司吉林中新食品区奶酪加工建设项目一期，5.18亿元上海芝然乳品科技有限公司改建项目。 反馈问题：（1）请说明本次募投项目的投资进展情况，截至本次发行董事会决议日前已投资金额，是否使用募集资金置换上述已投资金额。（2）请申请人明确募集资金是否用于项目铺底流动资金、预备费等非资本性支出，如是，请参照补充流动资金进行测算。请申请人说明，自本次发行相关董事会决议日前六