企业劳动合同管理与风险防范ppt课件.pptx

底色案例字数声音过度体系专题动作类别,企业劳动合同管理及风险防范广东卓建律师事务所 余小林律师2009年11月27日,背景,中华人民共和国劳动合同法自2008年1月1日起施行至今已近两年的时间，在这近两年的时间里国家又陆续出台了中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、中华人民共和国劳动合同法实施条例等配套的法律法规；对深圳司法实践有直接影响的新出台的法规及法院意见还有深圳经济特区和谐劳动关系促进条例、 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行） 、深圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函（2008年9月16日印发）、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见（2008年6月23日印发）。结合以上及之前法律法规、省高院和省仲裁委意见及深圳市司法实践，本文对用人单位在企业劳动合同管理及风险防范方面提出一些应对措施。,一、劳动者入职的管理及风险防范二、劳动合同订立的管理及风险防范三、规章制度制定的管理及风险防范四、试用期的管理及风险防范五、劳动合同条款的管理及风险防范六、违约金条款限制的管理及风险防范七、劳动合同变更的管理及风险防范八、劳动合同解除、终止的管理及风险防九、劳动合同工作时间的管理及风险防范十、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责任的比较,A、竞业限制补偿能否约定包含在工资及福利待遇中？竞业限制补偿可否在竞业限制期限之前支付？B、深圳市用人单位未按约定支付离职员工竞业限制经济补偿将会承担哪些不利后果？ C、在履行固定期限劳动合同期间，员工已在单位连续工作满十年，未经单位同意，员工单方要求将原固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，能否获得深圳法院支持？D、用人单位实行每周工作六天制,周一到周五每天工作7小时，周六工作5小时，该工作制度是否属于标准工时制？周六工作5小时是否属加班时间？E、深圳市用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金能否获得深圳法院支持？,一、劳动者入职的管理及风险防范,（一）用人单位招聘劳动者时应充分利用自己享有的知情权，否则将可能承担不利法律后果。 例劳动合同法第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。” 例劳动合同法第二十一条规定“用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”（用人单位在试用期解除劳动合同，须有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，当中最常见的理由便是“不符合录用条件”。）,建议：精心设计招聘录用条件加强入职审查,在入职登记表中让劳动者书面声明：本人保证提供身份证信息、学历、资格、工作经历等信息真实、与其他用人单位已解除或者终止劳动合同，（是否患有法律法规规定应禁止工作的传染病、是否患有潜在疾病、残疾；是否怀孕；是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议等。）如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。,（二）用人单位招聘劳动者时应充分履行有关告知义务，否则将可能承担不利法律后果。,劳动合同法第八条规定“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 劳动合同法第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”（开庭时，若用人单位不能举证证明已主动履行有关告知义务，仲裁庭、法庭则往往会认定用人单位存在欺诈行为，从而认定劳动合同无效的过错在于用人单位）,建议,建议在入职登记表中写明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬及本人要求了解的其他情况，并由劳动者签名确认。,（三）招用员工时，用人单位不得扣押劳动者身份证等证件，不得要求或变相要求劳动者提供担保、收取财务。,劳动合同法第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”劳动合同法第八十四条规定“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。”,二、劳动合同订立的管理及风险防范,（一）用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、期限订立劳动合同将承担不利法律后果例工资成本增加的风险。劳动合同法第八十二条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”例成立无固定期限劳动合同的风险。劳动合同法第十四条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”,建议,劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，并且用人单位最好留有劳动者的签收证据。 注意：用人单位人力资源部工作人员务必要求劳动者本人当面签名，避免因劳动者背后找他人代签而使得用人单位承担败诉风险。,（二）劳动者无正当理由拒签劳动合同,中华人民共和国劳动合同法实施条例第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第二十一条规定“ 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。 自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”,建议,深圳市司法实践中，若用人单位能够举证证明拒不签订劳动合同的原因在劳动者一方，比如 经劳动者本人签名的催签劳动合同通知；对催签劳动合同过程录音录像（结合其他员工已签订书面劳动合同的证据，仲裁庭、法庭一般就不会支持劳动者要求支付双倍工资的请求） 。,三、规章制度制定的管理及风险防范,劳动合同法第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”,1、常见的关于规章制度法律风险,（1）法律法规发生了变化，规章制度没有及时修订；（2）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定；（3）直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。,（4）以总公司或集团公司本部的劳动规章制度代替下属独立法人企业的劳动规章制度；（5）以总公司或集团公司发出的文件代替下属独立法人企业的劳动规章制度。 （6）规章制度内容不明确、不合理，可操作性不强。,2、规章制度违法的后果,（1）劳动合同法第八十条规定“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”（2）劳动合同法第三十八条第一款第四项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”（3）违法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。,建议,用人单位应经常去关注新出台的相关法律法规，严格审核规章制度的内容是否违法；用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据，建议采取讨论会议签到表、规章制度重大事项意见建议表、规章制度重大事项意见建议反馈表等方法履行民主程序；严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据，建议采取员工手册发放、作为劳动合同附件、入职登记表声明条款等方法公示。 注意：用人单位在规章制度中就“严重违反”情形要加以明确化（合理化），否则一旦发生争议，对于不明确的规章制度内容，仲裁庭、法庭一般会倾向做出有利于员工的解释。,深圳司法实践中，对”民主程序”的变通。,深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行） 78、用人单位在劳动合同法实施以前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。,四、试用期的管理及风险防范,1、用人单位违法约定试用期次数、期限等劳动合同法第十九条“（第一款简表化）合同期限t 试用期p t 3月 p=0 3月 t1年 p1月 1年t3年 p2月 t3年 p6月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 劳动合同法第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 ”,2、试用期内不缴纳社会保险,试用期内不给员工缴纳社会保险费，实践中，很多用人单位的习惯于这种做法，劳动者也常常误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害，事实上，用人单位这样做是违反了法律的强制性规定，其法律后果是相当不利的。 工伤保险条例第六十条规定“ 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”,五、劳动合同条款的管理及风险防范,第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,建议,“等”提议：用人单位可与劳动者在劳动合同中约定不低于当地最低工资标准的计算加班工资的基数标准 ；用人单位可与劳动者在劳动合同中就工资约定“固定工资制”（劳动者每月加班时间超过36小时的部分应按基本时薪以法律标准计算加班工资）。拒付声明在工资条中声明“公司已足额支付你本月全部劳动报酬（包括但不限于基本工资、加班工资、岗位津贴、职务津贴、技术津贴、奖金等），如有异议，请三日内与公司协商。”,六、违约金条款限制的管理及风险防范,1、用人单位可约定由劳动者承担违约金的情形劳动合同法第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”劳动合同法第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”,劳动合同法第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见用人单位可与劳动者约定由劳动者承担违约金，并明确了可设立违约金条款的法定情形只有两种：违反服务期约定和违反竞业限制协议。,特别提示,1）用人单位应当注意区分专业技术培训和职业培训的不同（上岗前的必经培训、参加一个普通的会议、上个夜校都不能算是专业技术培训），是否为专业技术培训，将决定双方的服务期协议是否有效，用人单位应提供证据证明自己提供的培训是专项培训，如提供具有培训资格的培训机构或者学校出具的培训发票等证据，而不是用人单位自己出具的；用人单位还应保留劳动者在服务期内违约解除劳动合同的证据。（2）专项培训费用的范围一般可包括培训费、差旅费、住宿费等。用人单位必须保留支付培训费用的相关票据，否则用人单位可能面临人去财空的风险。提供住房、汽车、户口等特殊福利待遇也不能作为约定服务期的条件（3）合理约定竞业限制补偿金和违约金标准；制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益；法律没有规定竞业限制补偿金的标准，可由双方进行约定，但需注意合理性的问题；,A、竞业限制补偿能否约定包含在工资及福利待遇中？竞业限制补偿可否在竞业限制期限之前支付？工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴， 履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质。其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用，就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竟业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竟业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力 。,B、深圳市用人单位未按约定支付离职员工竞业限制经济补偿将会承担哪些不利后果？第二十条 “用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”,七、劳动合同变更的管理及风险防范,（一）、劳动合同变更的程序要求 劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 可见，劳动合同的变更必须具备三个条件：（1）经双方协商一致。（2）应当采用书面形式。（3）变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,C、在履行固定期限劳动合同期间，员工已在单位连续工作满十年，未经单位同意，员工单方要求将原固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，能否获得深圳法院支持？深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行） 72、在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。该条规定在讨论时意见分歧比较大，出现了三种意见：第一种是认为应以劳动者在签订固定期限劳动合同时是否具备签订无固定期限劳动合同的条件为标准，其签订时具备的，则签订之后可以要求变更，如签订时不具备，而是在固定期限劳动合同履行过程中才具备的，则无权要求变更。第二种意见是认为两种情况下都可以要求变更。第三种意见是认为两种情况下都不可以变更。经审判长会议讨论多数意见认为，双方在签订固定期限劳动合同时对劳动合同中包括合同期限在内的内容均协商一致，在没有受胁迫或存在欺诈等情况下，任何一方单方提出变更劳动合同期限的，均不应支持，故采纳第三种意见。,（二）、调岗、调薪引起的劳动合同变更,通常劳动合同变更事由主要有调岗、调薪。用人单位若与员工协商一致，便可对员工进行调岗、调薪。用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整，一般要先与员工协商，但即便如此，双方并不是能够总是达成一致，在这种情况下，用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，就必须要证明调岗变薪具有合理性。劳动合同法规定了其他可以对员工进行调岗、调薪的情况。主要有以下三种：劳动合同法第四十条第一项“（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；” 劳动合同法第四十条第二项“（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；” 劳动合同法第四十条第三项“（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”,建议,（1）用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，通常要注意以下几点：事先制定岗位说明书，明确岗位职责；在劳动合同中约定企业有权在特定情况下，对员工的岗位、劳动报酬进行调整；在规章制度中进一步明确何种情况下用人单位可以对员工的岗位、劳动报酬进行调整；（2）根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权，但用人单位应当提出劳动者不能胜任工作的事实和证据。,八、劳动合同解除、终止的管理及风险防范,一、建议 用人单位应当在规章制度和员工手册中细化关于“严重违反”、“严重影响”以及“重大损害”的相关标准并收集证据，以下资料可以作为证据：违纪员工的检讨书、申辩书；有违纪员工本人签字认可的违纪记录、处罚通知书等；其他员工及知情者的证言；相关事件涉及的物证；相关视听资料；政府相关部门的处理意见、处理记录及证明等。,二、违法解除或终止劳动合同法律后果,1、劳动合同法第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。” 广东省工资支付条例第二十九条“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。” 对前款规定的期间有争议的，可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。 2、劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,九、劳动合同工作时间的管理及风险防范,1、通常用人单位采用标准工时工作制，但也有一些企业可能不太适合用这种工时，而可以采用综合计算工时工作制、不定时工作制，但要经过县级劳动和社会保障局批准。2、实行综合计算工时工作制、不定时工作制是否需要支付加班工资？ 用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资；劳动者实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照规定支付加班工资； 安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照规定支付加班工资。用人单位经批准实行不定时工作制度的，一般不适用加班工资。,D、用人单位实行每周工作六天制,周一到周五每天工作7小时，周六工作5小时，该工作制度是否属于标准工时制？周六工作5小时是否属加班时间？深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）101、“用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40 小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。”,十、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责任的比较,违约金：劳动合同法22、23条（事先约定，情形出现，不管是否有损失）赔偿金：劳动合同法第48、83、85、87条（单位违法过错、法定、按经济补偿金标准一般、加付 ） 经济补偿金：劳动合同法第46、47条 （仅限于单位支付给劳动者、大部分不以单位过错为条件）赔偿责任：劳动合同法第81、90条（民事责任、法定或约定实际损失后果、双方都可能承担）,E、深圳市用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金能否获得深圳法院支持？深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）92、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。双方劳动合同因用人单位经营期限届满不再继续经营而终止应属于劳动合同法第四十四条第一款第六项规定的法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形，但该情形并不符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件。故在此情况下，双方劳动合同终止，但用人单位无须支付经济补偿金。,结束语,总之，“保护劳动者的合法权益”已明确写在劳动合同法第一条即立法宗旨中，因此，用人单位在今后劳动用工过程中须更加注重依法管理、依法用工；更加注意规范化操作，进一步完善规章制度和考评制度；树立牢固的“细节决定成败”的意识！,