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第五章 集体合同、劳务派遣、非全日制用工,第一节 集体合同 一、集体合同的产生与作用 1、集体合同产生：起源于欧洲，是工人于资本家的斗争中产生的，是在工人阶级争取经济利益导致的结果。二战后，绝大多数国家都对劳动集体合同进行承认作了相应的法律规定。国际劳工组织还制订了大量的集体合同的公约、建议书，如1951集体合同建议书、1981年促进集体谈判公约等。,我国的集体合同制度最早起源于1922年中国劳动组合书记部制订的劳动法大纲。新中国成立后我国对集体合同订立非常重视，特别是在十一届三中全会以后，随着全国工作重心的转移和社会主义法制建设的加强，集体合同制度首先在立法上得到了重新肯定，主要表现：1、1983年中国工会通过的中国工会章程；2、1986年国务院制定的全民所有制工,业企业职工代表大会条例；3、1988年国务院发布的中华人民共和国私营企业暂行条例；4、1992年颁布的中华人民共和国工会法，以上对有关工会代表职工与企业签订集体合同做了规定。这些规定虽然没有得到充分的实施，但为集体合同制度的推行奠定了基础。5、1994年颁布的中华人民共和国劳动法将集体合同作为一项重要内容加以明确规定。,6、为配合劳动法的贯彻实施，劳动部于1994年发布了集体合同规定，使集体合同立法得到了进一步的完善。7、2001年修改后的中华人民共和国工会法颁布对集体合同在实践中贯彻执行具有重要的作用。在立法上重视集体合同的同时，在实践上，从1994年开始，在“三省五市”（广东、福建、山东；深圳、北京、成都、大连、青岛）进行集体合同的试点，进而广泛施行起来。,8、2008年1月1日起施行的中华人民共和国劳动合同法对集体合同作了特别规定。 二、集体合同概念及与劳动合同的区别 1、概念 集体合同：又称团体协议、集体协议。是指工会代表职工与所在用人单位为规范劳动关系通过协商（谈判）而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。（集,体合同签订，是指工会与用人单位通过协商、谈判，依法达成集体合同协议的法律行为） 2、集体合同与劳动合同区别： （1）主体不同。集体合同主体是工会或职工代表与用人单位；劳动合同主体是劳动者个人与用人单位。集体合同签订生效后，约束的不仅是劳动者本人，而是全体劳动者。,（2）签订方式不同。集体合同订立时工会要与用人单位进行集体协商、谈判，协商代表的产生、协商的过程和方式等都有法律予以规定，还需提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，由双方首席代表签字，须报劳动行政主管部门审查公布才能生效；而劳动合同由劳动者个人与用人单位进行协商，在双方当事人签字盖章后即可生效，相对简单得多。,（3）目的不同。签订集体合同的目的，是为确立劳动关系而设定整体上的劳动标准，并在其效力范围内规范、协调、稳定劳动关系；签订劳动合同的目的是确定具体的劳动关系。 （4）内容不同。集体合同规定职工集体劳动条件（包括职工集体劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利等），以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内,容，可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系的某个方面；劳动合同规定劳动者个人劳动条件（包括劳动者个人劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利等），以单个劳动者的权利和义务为内容，一般包括劳动关系的各个方面。 （5）效力不同。集体合同对签订合同的单个用人单位或全体用人单位 ，以及工会所代表的全,体劳动者，都有法律效力。劳动合同对单个用人单位和劳动者有法律效力；集体合同的效力高于劳动合同效力，集体合同具有支配其所代表的劳动者的劳动合同内容的效力。集体合同的标准是关于劳动者权益的最低标准，劳动合同的规定只能比集体合同高，低于集体合同的部分无效（在集体合同与劳动合同发生冲突时，劳动合同的相应条款无效）。,（6）违约责任不同。违反集体合同之后，承担赔偿责任的主体与签订集体合同的主体可能会有区别，而且在工人违反集体合同时，用人单位也不能解除集体合同；劳动合同一方违约，可能会导致劳动合同的解除和赔偿责任的产生。,三、集体合同的特殊分类：专项集体合同 、行业性集体合同，区域性集体合同 1.专项集体合同 劳动合同法第52条规定，企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。,集体合同的具体内容，可能涉及到劳动关系的各个方面，也可能只涉及到劳动关系的某个方面。随着社会经济的发展，各方面的问题也逐渐展现，想要一劳永逸在一个集体合同里面解决所有问题越来越不可能。为了减少协商谈判所需要的社会成本，也为了更有针对性、更有效地解决劳动关系某一个方面的问题，工会在,推进集体合同制度的实践中订立专项集体合同，逐渐成为一种普遍形式。像劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等社会关注较多的方面已经签订了不少专项集体合同，集体合同规定中也有不少相关规定。但是 “专项集体合同”的概念在法律层面上还没有出现过，劳动合同法有必要对此予以规定。,（1）概念 所谓专项集体合同，是指用人单位与劳动者根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。 （2）劳动安全卫生专项集体合同 随着保护劳动者权益的认识逐渐深入，劳动安全卫生标准越来约为社会关注。在已有劳动法、工会法、安全生产法、职业病防治法、消防法、,危险化学品安全管理条例等劳动安全卫生法律法规及标准的前提下，为进一步规范企业与职工双方在生产经营活动中的行为，加强安全生产的管理和监督，防止和减少安全生产事故的发生，维护职工的安全健康合法权益，促进企业的稳步发展。依据有关规定，结合某行业、某企业实际订立劳动安全卫生专项协议，,已经越来越受到人民群众的关注。例如在安全事故多发的采矿业，制定劳动安全卫生专项集体合同呼之欲出。 （3）女职工权益保护专项集体合同 是用人单位与本单位女职工根据法律、法规、规章的规定，就女职工合法权益和特殊利益方面的内容通过集体协商签订的,专项协议，它对用人单位和本单位的全体女职工具有法律约束力。结合公司的工作实际制定的女职工特殊权益保护专项集体合同，往往具有较强的针对性、实效性和可操作性，是切实维护女职工合法权益和特殊利益的重要机制和手段。例如专项集体合同里规定企业与女职工建立劳动关系应当订立劳动合同，实行男女同工同酬；在企业工会委员会、职工民主管理和进修、培训、出国,考察、挂职锻炼时企业必须安排一定比例的女职工参加；根据女职工的生理特点，对月经期、孕期、产期和哺乳期的女职工给予特殊保护；企业不得在孕期、产期、哺乳期，降低其基本工资或终止、解除其劳动合同；单位每年对女职工（含离退休女职工）进行一次妇科检查；集体合同还对合同的检查和监督等方面进行了明确规定，使女职工合法权益得到了切实的维护和保障。,（4）工资调整机制专项集体合同 国家劳动和社会保障部2007年提出，中国将力争在五年内，使各类企业都建立工资集体协商制度，形成正常的工资增长机制。工资集体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平进行平等协商，并在协商一致的基础上签订工资协议的一种制度安排。在企业工资集体协,商过程中，职工一方明显处于弱势。代表企业利益的一方往往组织严密，具有很强的专业素质，而代表职工利益的一方往往是由选举、任命等方式临时产生，缺乏谈判的动力与技能，致使工资谈判常常走过场，难有实际效果。为此，企业职工一方需要借助有组织的工会力量，能够真正与企业一方平等协商，订立工资调整机制方面的专项集体合同。,2.行业性集体合同、区域性集体合同 劳动合同法第53条规定，在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 随着集体合同制度的实施，各级工会积极开展各种形式的实践，近年来行业性集,体合同、区域性集体合同得到了相当大的发展。例如上海市总工会与上海市劳动和社会保障局、上海市企业联合会共同联手，积极推动本市区域性集体合同、行业性集体合同工作。据统计，截止2006年底上海市共签订了4923份区域性集体合同，覆盖企业63559个、职工858820人；签订了325份行业性集体合同，覆盖,企业3979个、职工412607人。可以说，推行行业性集体合同、区域性集体合同有了比较成熟的经验，有利于跳出单个企业的局限，促进某行业、某区域的劳动者和用人单位平等协商，从而能够保护更大范围的劳动者的合法权益。如果法律明确行业性集体合同、区域性集体合同法律地位，一方面将更加有利于推动行业,性集体合同、区域性集体合同的发展，另一方面也能够对行业性集体合同、区域性集体合同的发展起到规范作用。因此，劳动合同法在该条对行业性集体合同、区域性集体合同作出了规定。,（1）行业性集体合同 行业性集体合同主要是指在一定行业内，由行业性工会联合会与相应行业内各企业，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行平等协商，所签订的集体合同。例如2006年3月27日，山东省机械电子工会与省,机械工业办公室的首席代表分别在山东省机械行业集体合同签字，由此，全国第一份行业集体合同在济南诞生。该合同内容涉及职工工资、工作时间和休假、保险福利、劳动争议等多个方面。全省3000余家企业、科研院所和300多万企业职工，包括农民工、协议工都适用该集体合同。该合同有许多“闪光点”：如明确,规定职工最低工资在当地最低工资基础上浮20%-50%；工资要与企业效益同步增长，工资增幅不得低于利润增幅三个百分点；企业应以货币形式按月足额支付工资；职工在企业连续工作满8年，职工提出订立无固定期限劳动合同的，企业应与其订立无固定期限劳动合同。,可见，行业性集体合同一般具有以下优势：（1）同一领域的各企业具有行业共同性，在利润和职工工资水平、职业危害状况、劳动者素质等方面往往比较接近，可以就某一方面制定具体的、有针对性的共同标准，从而容易达成行业性集体合同。（2）行业性集体合同能够更广泛地保护整个行业内的劳动者的合法权益，,同时在和谐稳定劳动关系的基础上，行业整体素质也得到提升。（3）协商订立行业性集体合同能够减少劳资谈判的社会成本，因此行业性集体合同有逐渐向越来越广大区域扩展的趋势。 本条规定里提到的，建筑业、采矿业、餐饮服务业等，行业特点都比较显著，决,定了这些行业容易订立切实可行的行业性集体合同。例如建筑业、采矿业大量使用农民工，拖欠农民工工资或者造成人身危害的问题比较突出，就此工会出面签订行业性集体合同，对于约束建筑企业、保护农民工利益能够起到较好的作用。据劳动午报2005年10月19日报道，通州区总工会针对建筑业是高危行业，,在制定建筑业行业性集体合同时，积极协调区建委等职能部门，把职工保险等难点问题纳入集体合同文本中，使集体合同真正起到了维护职工合法权益的作用。像餐饮服务业，劳动者工资报酬通常比较平均、比较低下，在这些方面签订行业性集体合同能够建立良好的工资调整机制、有效提高餐饮服务业劳动者的工资水平。,（2）区域性集体合同 区域性集体合同是指在一定区域内(指镇、区、街道、村、行业)，由区域性工会联合会与相应经济组织或区域内企业，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项进行平等协商，所签订的集体合同。根据劳动午报,2005年11月9日报道，北京市朝阳区德胜街道工会推行区域性工资集体协商的“四步走”方法，一是精心做好准备；二是加强指导，搞好协商；三是严格按照程序签订协议；四是按时报送审批。街道工会牵头搞好区域性工资集体协商，相对于企业内部的集体协商无疑是一种新型的实践。,发展区域性集体合同制度，需要注意以下几点：（1）区域性集体合同是不适合在大范围大区域内推行的，由于企业性质差异、各行业劳动者需求不同等，在一个较大区域内协商签订集体合同往往比较困难，即使签订集体合同也往往因为缺少针对性而难以实施。（2）区域性集体合同的优势在于基层（镇、村、街道）,较小的区域内，发挥好基层工会熟悉当地企业和劳动者的优势，就当地某些特殊情况、特殊需要订立区域性集体合同。 涉及本行业全体职工的切身利益，行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。,三、集体合同订立的形式集体协商 集体合同多以集体协商的形式订立。集体协商有两种形式，一是用人单位工会或职工代表的集体协商；二是行业或地区工会代表与相应的用人单位代表的集体协商。在我国，由于行业或地区用人单位组织形式正处于改革时期，尚未形成符合社会主义市场经济体制需要的,行业或地区用人单位组织形式，因此，目前只有用人单位工会或职工代表与用人单位代表集体协商这一种形式，而且集体协商只适用于企业和实行企业化管理的事业单位与其工会或职工为签订集体合同而举行的集体协商。 1、集体协商在实践中的运用：劳动和社会保障部、全国总工会、中国企业联合会目前,联合宣布；国家将全面启动劳动关系三方（国家、企业、职工）协商机制，以协商的形式解决劳动关系中存在的各种问题。目前，武汉、厦门、海南等地已率先启动劳动关系的协商制度。 2、调整集体协商的法律规范：集体合同规定、劳动部关于进行集体协商签订集,体合同试点工作的意见、工会参加平等协商和签订集体合同试行办法等。 四、集体协商涵义、特点、代表、原则、内容、时间、地点及中止 1、集体协商涵义：集体合同第7条规定，集体协商是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的法律行为。,2、集体协商特点：（1）代表的身份和人数对等。用人单位内部集体协商是用人单位工会或全体职工代表和用人单位代表，双方人数对等，并且各派一名首席代表；行业系统或地区区域集体协商，协商代表是行业或地区工会代表与相应的用人单位代表，双方人数对等，并且各派一名首席代表。（2）双方代表的法律地位平等。双方代表是对等组织或集体的代表，,法律地位是平等的，没有上级与下级、领导与被领导、该地与贵贱之分，双方代表都以平等身份进行商谈。（3）是公开、平等协商。集体协商的内容、时间、地点和代表，根据集体协商涉及的单位、行业、地区不同，在相应的范围内公开，使该单位、该行业、该地区全体职工知晓，乃至为社会所公知。此外，集体协商应是平等协商。双方在各自充分发表意见的基,础上平等协商，任何一方不得无视对方意见，更不得压制对方。（4）是和平协商。集体协商涉及双方利益，有时矛盾很尖锐，甚至发生突然事件，造成不良的社会后果。集体协商的目的是协调双方的利益、消除双方的矛盾。因此，集体协商是和平协商，任何一方不得有过激行为。双方应当遵循合作原则，和平解决双方的矛盾，使双方的利益得到公正地解决。,（5）是在法律、法规规定的范围内协商。集体协商双方代表根据法律、法规的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项协商，双方达成的协议必须符合法律、法规的规定。在集体协商过程中，任何一方都不得以闭厂、罢工等手段要挟对方，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，集体协商必须遵守法律厂、法规的规定，双方签订的集体合同必须合法。,3、集体协商代表：集体合同规定第8条至第11条对集体协商代表作了规定：（1）代表的人数。集体协商代表每方为3至10名，双方人数相等，并各确认一名首席代表。双方应在代表之外另行指定一名记录员。（2）代表的产生。职工团体一方由工会代表、没有建立工会的由职工推举的代表与企业集体协商、签订集体合同，工会一方的首席代表不是工会,主席的应由工会主席书面委托，由职工民主推举代表的须经半数以上职工同意。企业代表由企业法定代表人担任或指派。（3）代表的义务及职工代表的就业保障。协商代表一经产生如无特殊情况必须履行义务，遇不可抗力造成空缺的应按代表产生的规定指派或推举新的代表。职工团体一方的代表在劳动合同期内自担任代表之日起5年内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。,4、集体协商原则：根据集体合同规定第12条，集体协商应当：（1）遵守法律、法规规定的原则（即集体协商的代表应当在遵守法律、法规的前提下就集体合同进行协商、签订）；（2）遵守平等、合作的原则（集体协商的代表在集体协商时的法律地位是平等的，在集体协商时应抱合作的态度，不得有过激行为）。我国的劳动关系虽然性质多样，但与资本,主义国家的劳动关系是不同的。作为社会主义国家，我国法律保障劳动者的合法权益，也保护用人单位的利益。实行集体合同制度，目的是更好地完善劳动关系。所以，集体协商过程中的任何一方不得采取过激行为，如使用或威胁使用罢工、关厂等不正当行为。,5、集体协商内容、时间、地点：根据集体合同规定第13条，集体协商的内容、时间、地点应当由双方共同商定。在不违反有关法律、法规的规定和不涉及企业商业秘密的前提下，协商双方有义务向对方提供与集体协商有关的情况或资料。集体协商的主要内容包括：劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合同和劳动合同等。,6、集体协商的中止：根据集体合同规定第14条，协商未达成一致或出现事先未预料的，经双方同意，可以暂时中止协商，协商中止期限最长不超过60天。具体中止期限及下次协商的具体时间、地点、内容由双方共同商定。 五、集体合同内容 集体合同的内容是不太确定的。它可以规定劳动关系中某一方面的内容，也可以把劳动,关系的各个方面都规定进去，甚至把某些用人单位固有权利的问题，如技术引进、生产管理方法等引入集体合同。 劳动合同法对于集体合同的条款作了不完全的列举规定。除了劳动合同法点明的休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项以外，依据由劳动部颁发的集体合同规定（自2004年5月1日起施行）第八条规定：“集体协商,双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同：（一）劳动报酬；（二）工作时间；（三）休息休假；（四）劳动安全与卫生；（五）补充保险和福利；（六）女职工和未成年工特殊保护；（七）职业技能培训；（八）劳动合同管理；（九）奖惩；（十）裁员；（十一）集体合同期限；（十二）变更、,解除集体合同的程序；（十三）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；（十四）违反集体合同的责任；（十五）双方认为应当协商的其他内容。” 六、集体合同的订立和效力 （一）集体合同订立的原则 合法原则；平等合作原则；协商一致原则；兼顾国家、企业和职工利益原则；维护公共秩序原则。,（二）集体合同订立的程序 1.合同的签订。 (1)谈判模式。在我国称为集体协商。谈判准备。主要确定代表，拟定方案，约定内容、地点、日期等。谈判进行。顺利达成协议，签订集体合同书；政府干预下继续谈判，直至达成协议；在不违反有关法律、法规和不涉及企业商业秘密的前提,下，协商双方有义务向对方提供与集体协商有关的情况或资料。协商未达成一致或者出现事先未预料的问题时，经双方同意，可以暂时中止协商。但中止期限最长不超过60天，具体中止期限及下次协商的时间、地点、内容，由双方商定。集体合同的签字人为双方的首席代表。,（2）非谈判模式。起草。组成起草小组，拟订出集体合同草案。讨论。由工会组织全体职工讨论集体合同草案，并将意见提交起草小组。审议。起草小组对集体合同草案进行修改后，提交职代会或职工代表大会通过。签订。工会代表和用人单位代表在集体合同上签字、盖章。,2.政府审查阶段 审查机构：县以上人民政府劳动行政主管部门的劳动合同管理机构负责集体合同审查。报送：应当在7日内由企业一方将集体合同一式三份报送劳动部门；审查内容：资料是否符合法律、法规的规定；集体协商是否按照法律、法规规定的原则和程序进行；集体合同中的各项具体劳动标准是否符合法律、法规规定的最低标准。审查程序：审查、登记、编号。,制作集体合同审查意见书。 备案、存档。劳动行政主管部门在收到集体合同书后，15日内应将集体合同审查意见书送达集体合同双方代表。 3.公布。如果劳动行政主管部门在收到合同书15日内未提出异议的，集体合同即行生效，双方应及时以适当的形式向各自代表的全体成员公布。,(三)集体合同的效力 1.效力范围。集体合同的效力包括对人的效力和时间效力。(1)对人的效力，即集体合同对什么人有效。受集体合同约束的人包括合同当事人和合同关系人。合同当事人即在集体合同上签字盖章的工会代表、职工代表和用人单位；合同关系人指无权订立集体合同却受集体合同约束的主体，即工会所代表的全体劳动者。不管劳动者,在订立合同时是否为用人单位的职工，也不管是否加入工会，是否同意集体合同，集体合同都对其有效。(2)时间效力。即在多长时间内有约束力。集体合同的时间效力一般由集体合同进行规定（1-3年）。集体合同的效力一般开始于集体合同经审查合格之日或依法推定审查合格之日，终止于集体合同期限届满或依法解除之日。,2.效力形式。集体合同的条款对于用人单位或劳动者来说是标准性条款，具有支配劳动合同关系人的效力。劳动合同关于劳动者权益的规定，可以高于但不得低于此标准，高于集体合同标准的部分有效，低于集体合同标准的部分无效，要适用集体合同的规定；如果某项内容在劳动合同中没有规定但在集体合同中有规定，或者劳动合同的规定不明确或无效，集体合同的有关规定就成为劳动合同的内容。,七、 集体合同的履行、修订、变更、解除和终止 1、集体合同的履行 （1）集体合同履行定义，是指集体合同主体双方按照集体合同规定履行自己应当承担的义务。 （2）集体合同履行原则。实际履行；全面履行；协作履行 （3）集体合同履行期间检查。,2、集体合同的修订。经双方当事人协商一致，可对集体合同进行修订；修订后，应在7日内报送劳动行政主管部门审查。 3、集体合同变更、解除。在集体合同期限内，由于签订集体合同的环境和条件发生变化，致使集体合同难以履行时，集体合同任何一方均可提出变更或解除集体合同的要求，另一方,应当给予答复，并在7日内双方进行协商，如果协商变更的，应当在7日内报送劳动行政主管部门审查；经双方协商一致，可以解除集体合同，但应在7日内向审查该集体合同的劳动行政主管部门提交书面说明。 4、集体合同的终止。集体合同期限届满或双方约定的终止条件出现，集体合同即行终止。,案例：曾某是退役军人，与所在冶金建筑企业订有无固定期限劳动合同。1999年3月，冶金建筑企业经上级主管部门同意，施行集体谈判、集体合同制度，曾某被推举为职工团体一方的职工代表。在集体协商过程中，曾某对企业一方的代表提出的福利方案表示不满，认为企业取消上下班通勤车，改为向每位职工发放一定数额的车胎，从总体上说对大多数职工是不利的，说了“为什么企业领导人有小车接送上下班，职工连通勤车也要取消!”的话。在曾某等职工代表坚持下，该企业保留了原来通勤车的班次，在签订的,为期2年的集体合同中作了规定。2000年11月，企业一方未经协商，以多数职工购买了上下班交通方便的住房为由，决定取消上下班通勤车。曾某到企业行政科反映职工的不满，行政科说这是新经理的改革决定，他们只是执行者。曾某在职工中宣传原订集体合同经审查已经生效，具有法律效力，经理无权擅自更改，当时反响很大，但不久此事渐渐平息。2000年6 月17日，该企业获准经济裁员，曾某被列入裁员名单，曾某认为自己为大家说话，得罪了领导，受到打击报复，到上级主管部门申诉。,分析：本例反映了集体合同签订中的一些法律问题。首先，集体合同可以就包括职工上下班通勤车等福利事项进行协商并加以约定。此例中约定保留通勤车，并列入为期2年的集体合同中，企业一方应当遵守。其次，企业客观情况发生变化，可以经过协商修订集体合同，但不能由一方擅自更改。此例中企业新任经理单方取消由集体合同约定的通勤车是违法的。最后，职工团体一方的代表应受就业保障。此例中曾某在1999年3月任职工代表的以后5年里，非因本人重大过失，用人单位不得解除劳动合同，该企业借经济裁员之际解除与曾某无固定期限劳动合同也是违法的。,第二节劳务派遣 劳动合同法第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,劳务派遣，在人力资源界一般称之为人力派遣或租赁，在德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣。其通常是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣,劳动者不与被派企业签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 劳务派遣近年来在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，使用劳务派遣的原因有多种，如降低成本、解决短期用工的需求 、提高辅助性工作的效率等。,劳务派遣一方面一定程度地解决了就业，另一方面也带来很多问题，特别是在劳动者权益保护方面的问题尤为突出。根据调查，各方面反映劳务派遣中主要有以下几个问题需要规范：第一、劳务派遣公司随意克扣劳务派遣工工资。有的企业反映，企业按每名保安每月一千四百元的标准给工资，但保安实际拿到的工资只有八、九百元，其中的差价给劳务派遣公司拿走了。,第二、劳务派遣工同工不同酬问题。有些企业中正式工与劳务派遣工从事同样工作，如加油、从事窗口业务，工资要差一倍。第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。由于劳务派遣工不是接受单位的正式员工，因此得不到正常的晋升和工资增长，这导致了劳务派遣工与正式工同时进单位，几年下来工资待遇差距很大。,第四、为降低成本，滥用劳务派遣问题。有的企业正式员工400人，劳务派遣工却有3000人。第五、工伤等责任不明确问题。实践中，有的劳务派遣工受到了工伤，工伤赔偿责任是由劳务派遣单位承担，还是由接受单位承担规定不明确，容易造成相互推诿责任 。,为了规范劳务派遣用工行为，劳动合同法用了一节对劳务派遣作了特别规定。 一、劳务派遣企业的设立 根据劳动合同法第57条的规定，劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规定，注册资金不得少于五十万，且资金应当一次全额到位。,二、劳务派遣单位与被派遣劳动者在订立劳动合同方面的权利义务 第一，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的全部义务。 劳务派遣单位与劳动者形成正式劳动关系。劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。这些权利义务在劳动合同法中已经有明确的规定。如派遣单位承担依法招用劳动者、签订劳动合同,以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；用人单位应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务，并对派遣单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务承担连带责任。,第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。劳动合同除了要有一般劳动合同的必备条款外，还要明确约定被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,劳动合同的期限本应当是由劳动合同双方约定。可以是固定期限的劳动合同，也可以是无固定期限的劳动合同，还可以是以完成一定工作为期限的劳动合同。就固定期限的劳动合同，也是双方约定期限。但是劳动合同法就劳务派遣中的劳动合同的期限作出了法定期限，即不得少于二年，可以多于二年。这是因为在实际工作中，,有些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，故意在劳动合同中不约定具体的合同期限，而是规定以劳务派遣单位与接受单位之间签订的劳务派遣协议中约定的工作时间或者劳务派遣工为接受单位提供劳动的实际时间为准。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果劳务派遣工在接受单位提供劳动提前,结束的，劳动合同也同时结束。劳务派遣单位不是中介，劳务派遣工是劳务派遣单位的正式员工，劳务派遣单位应当承担用人单位的相应责任，应当在劳动合同中明确约定期限，且该期限不得少于劳务派遣协议中约定的期限。,法律对劳务派遣的劳动合同期限作出最低期限的规定是必要的，这不仅可能解决劳动合同期限的问题，同时规定，劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准的劳动报酬。这也是限制劳务派遣这种用工形式不正常发展的有效的经济手段之一。,三、劳务派遣协议 劳务派遣涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。理论界对于这三个关系的定性并不一致，实践中通常认为派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，派遣单位向社会招用劳动者，并对应招合格的劳动者进行派,遣，行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法的义务。派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。而用工单位与被,派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳动者遵守用工单位的规章制度。而现行法律、法规中对此没有规定，三方法律关系在实践中十分不明确，相应的权利义务也十分混乱，一旦出现争议，派遣单位与用工单位就互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动者合法劳动权益受侵害。,劳动合同法第59条第1款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中，应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。这里，派遣岗位是指被派遣劳动者在用工单位中将被安排的工作,性质、职位；派遣期限是指被派遣劳动者依派遣单位的派遣受用工单位指挥、管理的时间。在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容，将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位）的权利义务，从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象,的出现，有利于劳动者合法劳动权益的保护，也有利于和谐、稳定劳动关系的构建和发展。 劳动合同法第59条第2款规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见，在订立劳务派遣协议时，用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。此外，将连续用工,期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法劳动权益是一种侵害，对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。,四、劳务派遣单位的义务 劳动合同法第60条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。,五、跨地区派遣劳动者 劳动合同法第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 用人单位根据自身工作和发展需要，通过正规劳务派遣公司，派遣所需要的各类人员，这是一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。用工单位与劳务派遣单位应签订劳务派遣协议。,如果用工单位与劳务派遣单位是不同地区的，劳务派遣协议中劳动者的劳动报酬和劳动条件应当按照用工单位所在地的标准执行。如甲省劳务派遣工到乙地务工，乙地的劳动报酬标准可能比甲省高几百元，依照劳动合同法的规定，劳务派遣单位与用工单位就应当以乙地区的标准签订协议，并按乙地的标准支付被派遣劳动者的劳动报酬。,法律之所以规定劳动者的劳动报酬和劳动条件应当按照用工单位所在地区的标准执行，就是因为劳务派遣往往是由经济较落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行的，也就是说，用工单位所在地区的劳动报酬和劳动条件要优丁劳务派遣单位所在地区。在现实中，这种劳动报酬和劳动条件的差距往往成为用工单位和劳务派遣单位剥夺劳动者正当,权益的缘由，劳动者的合法权益往往因此受到伤害，仅仅可以拿到劳务派遣单位所在地区标准的工资，这甚至成为了劳务派遣的吸引力所在。基于这种情况，本法对这一劳务派遣中的问题作了明确规定，跨地区派遣的，劳动者享有的劳动报酬和劳动标准，应当按照用工单位所在地的标准执行。,第三节 非全日制用工,非全日制用工是与全日制用工相对的概念，在我国出现的时间不长，但作为灵活就业的一种重要方式，近年来呈现出较快增长趋势，劳动合同法针对非全日制用工的特点设专节作了相应的规定。,一、非全日制用工定义 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 二、对非全日制用工的引入 我国从上世纪八十年代中后期年开始，推行全员劳动合同制，打破“固定工”制度。当时非,全日制用工这种用工形式几乎还没出现，更不是突出问题，因此1994年劳动法并没有关于非全日制用工的规定。2005年国务院提交全国人大常委会审议的劳动合同法草案也没有对非全日制用工进行规定。在全国人大常委会初审后，根据审议意见和社会各方面意见，劳动合同法二审稿开始 对非全日制用工进行了专节规定。,劳动合同法引入非全日制用工主要有以下考虑： 第一、现实发展的需要。 近十年来，随着我国经济结构的调整，非全日制用工作为一种新颖的用工形式在我国得到了较为快速的发展。有关资料显示，目前我国城镇大约有1000万至7000万劳动者从事各种灵活就业， 其中有相当一部分劳动者充实的是非全日制工作。,在非全日制用工中，劳动者与用人单位之间形成的都是劳动关系。现实针对性是法律的重要价值之一，劳动合同法不能对目前社会中广泛存在的非全日用工现象视而不见。因此， 劳同法对非全日制用工进行了相应规范，以明确非全日制用工中劳动合同双方的权利和义务，更好的保护非全日制用工中劳动者的合法权益。,第二、用法律形式来规范非全日制用工是国际上通行做法。 国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定的态度。为了防止劳动者受到歧视和不公平待遇，国际劳动组织通过了非全日制工作公约和非全日制工作建议书，有关国家都以法律形式来规范非全日制用工形式，一方面显示了承认并鼓励非全日制用工已经成为国际共识，另一方面也说明非全日制用工中劳动者处于较为弱势的地位，需要法律规范来保护劳动者的合法权益。,第三、有利于保护劳动者合法权益。 由于我国劳动法中并没有关于非全日制用工的规定，因此非全日之用工是否有合法地位，从事非全日制工作的劳动者有哪些劳动权益，以及如何保护这些劳动权益不清楚，缺乏法律依据，给劳动者维护其合法权益造成了很大的困难。实践中，,从事非全日制用工的劳动者大多属于低端劳动者，主要包括迸城的农民工、城市下岗职工、部分离退休人员等，这些群体有的文化程度不高，工资收入水平较低，其合法权益更容易被侵害。2003年劳动和社会保障部作出了关于非全日制用工若干问题的意见 (劳社部发200312号)，一些省、自治区、直辖市对非全日制,用工制定了规范性文件，这些规范性文件对于解决实践中非全日制用工中存在的问题起到了积极的作用，使劳动者合法权益保护有了基本的规则。但由于这些规范性文件法律位阶较低，而非全日制用工中很多规则都要突破劳动法中关于劳动合同制度的一些规定，因此这些规范性文件本身受到了社会的一些质疑。劳动合,同法对非全日制用工作出规范，首先是以法律的形式确认了非全日制用工为合法的用工形式，因非全日制用工形成的劳动关系为合法的劳动关系，从事非全日制工作的劳动者具有合法的地位，依法享有劳动权益；其次是非全日制用工中劳动者有明确的权利，包括取得不低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资,标准的工资、结算工资的周期以及劳动法中有关劳动权益的规定，如劳动保护等；再次是确认了非全日制用工属于劳动关系性质， 因此发生争议时形成的是劳动争议，可以向劳动监察部门反映，也可以申请劳动仲裁和提起诉讼。,第四、有利于完善劳动合同制度。 随着社会的发展，加强对劳动者的保护已成共识。劳动合同的领域呈现扩大化趋势，凡是涉及用