合集第四讲法的渊源与法的渊源课件.ppt

第四讲 法的渊源与法的分类,.,1,第四讲 法的渊源与法的分类.1,法的渊源的概念,1,正式法源,2,非正式法源,3,法的分类,4,内容大纲,.,2,法的渊源的概念1正式法源2非正式法源3法的分类4内容大纲.,一、法的渊源的概念,.,3,一、法的渊源的概念.3,渊源事物的根源。法的渊源法这种事物的来源或根据,汉语,法的来源或法的栖身之所法产生的原因或途径法的渊源也称法源,西方,（一）法的渊源释义,.,4,渊源事物的根源。汉语法的来源或法的栖身之所西方（一）法的渊,历史渊源,理论渊源,本质渊源,文献渊源,效力渊源,学术渊源,西方法学“法的渊源”的含义,.,5,历史渊源理论渊源本质渊源文献渊源效力渊源学术渊源西方法学“法,法律渊源,被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义，并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。,.,6,法律渊源被承认具有法律效力、法的权威性或具有法律意义，并作为,01,有约束力的渊源,02,没有约束力的渊源,法的渊源的类型,.,7,01有约束力的渊源02没有约束力的渊源法的渊源的类型.,02,03,04,01,立法者提高立法效率,司法者寻找判决的基础,研究者深层次解读法律形式和制度,法治后发国家汲取经验教训,法的渊源理论的价值,.,8,02030401立法者司法者研究者法治后发国家法的渊源理论的,法官审判案件所依据之规范的来源,法的渊源,B,法所实际存在的方式或形态,法的形式,A,法的渊源与法的形式,.,9,法官审判案件所依据之规范的来源法的渊源B法所实际存在的方式或,立 法,国家机关的决策决定或阐释,判例或法律解释,政策,习惯,道德规范、正义观念宗教规则,理论学说,乡规民约社团规章,外国法,国际法,现代国家法的渊源主要包括,1,2,3,4,5,6,7,9,10,8,（二）法的渊源的种类,.,10,立 法国家机关的决策决定或阐释判例或法律解释政策习惯道德规,二、正式法源,.,11,二、正式法源.11,正式法律渊源,具有明文规定的法律效力、并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、规格等，主要是制定法。,正式法源对法官的意义：法官必须予以考虑并作为判决的依据,（一）正式法源的含义,.,12,正式法律渊源具有明文规定的法律效力、并且直接作为法官审理案件,英美,大陆,判例为非正式法源,正式法源的差异,判例为正式法源,.,13,英美大陆判例为非正式法源正式法源的差异判例为正式法源.,（二）当代中国的正式法源,宪 法,法 律,行政法规,地方性法规,民族自治法规,经济特区法规,特别行政区规范性文件,国际条约,.,14,（二）当代中国的正式法源宪 法法 律行政,正式法源,正式法源,（三）正式法源的一般效力原则,正式法源在一个国家中并不处于同等地位。为使不同的法源能够形成内部和谐、等级有序的规范整体，需要确定不同法源的不同效力等级和地位效力层次或效力位阶，并在不同的法源发生冲突时，确定何种法源优先适用。,.,15,正式法源正式法源（三）正式法源的一般效力原则正式法源在一个国,1,2,3,适用顺序,权力的等级性主要标准决定因素,冲突规则,法源效力划分的依据,.,16,123适用顺序权力的等级性冲突规则法源效力划分的依据.,下位法,对某一事项的调整存在两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。,1.法律位阶的适用顺序,“下位法优先适用于上位法”当上下位阶法律对相同事项调整并无冲突时，除非缺乏适当的下位阶规则可资适用，否则应当优先适用下位阶而非上位阶法。,.,17,下位法对某一事项的调整存在两个或两个以上不同的法律渊源时，应,劳动合同法劳动合同法实施条例,山东省劳动合同条例,示例,.,18,劳动合同法山东省劳动合同条例示例.,上位法,下位法,2.法律位阶的冲突规则,不同法律位阶的法律渊源发生适用冲突时，应当优先适用哪个渊源的问题,.,19,上位法下位法2.法律位阶的冲突规则不同法律位阶的法律渊源发生,上位法,下位法,上位法优先适用于下位法,优,劣,（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突,先,后,.,20,上位法下位法上位法优先适用于下位法优劣（1）不同位阶的法律渊,规则一：特别法优先适用于普通法规则二：后法优先适用于前法,（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突,.,21,规则一：特别法优先适用于普通法（2）同一位阶的法律渊源之间的,/,冲突,标题,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。,（3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突,.,22,/冲突标题地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，,并入直接适用,（1）无须另行制定国内法（2）将整个条约纳入国内法体系并加以适用,转化间接适用,制定与条约相一致的国内法,3.国际条约在国内的适用问题,.,23,并入（1）无须另行制定国内法转化制定与条约相一致的国内法3.,01,02,03,04,我国宪法具有最高法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。,国际条约与国内法的冲突规则,全国人大批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定及行政法规、部门规章,国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章,国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。,.,24,01020304我国宪法具有最高法律效力，国际条约与协定与之,三、非正式法源,.,25,三、非正式法源.25,（一）非正式法源的含义,不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义，并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。,.,26,（一）非正式法源的含义不具有明文规定的法律效力，但却具有法律,虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是，法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此，必须在利用自身所掌握的法律知识基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。,非正式法源,法官为什么要受非正式法源的约束？,.,27,虽然在出现法律漏洞时，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的,如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。,非正式法源在司法过程中的重要地位,.,28,如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以,01,权威法学理论,02,公平正义等公认的社会价值观念,03,公共政策,成文法必然存在漏洞，需要法学理论疏释制定法的不合理性和僵硬性,法官解释含混的法律条款需要求助于正义。但除极个别情况法官不应抛弃实在法。,公共政策代表民众对社会安定、秩序和公正的期望，法院如果不顾及相关社会心态，司法就会与民众生活相脱节。,（二）非正式法源的种类,.,29,01权威法学理论02公平正义等公认的社会价值观念03公共政策,习惯,01,02,判例,政策,03,（三）当代中国的非正式法源,.,30,习惯0102判例政策03（三）当代中国的非正式法源.,四、法的分类,.,31,四、法的分类.31,一般分类,特殊分类,法的分类就是从不同的角度、按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。,法的分类,.,32,一般分类特殊分类法的分类就是从不同的角度、按照不同的标准，将,国内法,国际法,由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律,由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律,1.以法的创制和适用主体不同为标准,（一）一般分类,.,33,国内法国际法由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用,普通法,根本法,宪法在国家中具有最高的法律地位和最高的法律效力,宪法以外的法律其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和程序不同于宪法,2.以法的效力、内容和制定程序不同为标准,.,34,普通法根本法宪法宪法以外的法律2.以法的效力、内容和制定程序,特别法,一般法,针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律,3.以适用范围的不同为标准,针对一般人、一般事、一般时间在全国普遍适用的法律,.,35,特别法一般法针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律,实体法,程序法,规定主要权利义务的法律,保证权利义务得以实施的程序的法律,4.以法律规定的内容不同为标准,.,36,实体法程序法规定主要权利义务的法律保证权利义务得以实施的程序,公法,私法,涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法,涉及公共权利、公共关系、公共利益、上下服从关系、管理关系、强制关系的法,1.民法法系的分类方法,（二）特殊分类,.,37,公法私法涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法涉及公,普通法11世纪以后由法官以判决形式逐渐形成的适用于英格兰的判例法,衡平法14世纪以后通过对普通法的修正和补充而形成的判例法,2.英美法系国家的分类,.,38,普通法衡平法2.英美法系国家的分类.38,联邦法,联邦成员法,联邦成员制定的法律,联邦中央制定的法律,3.联邦制国家法的分类,.,39,联邦法联邦成员法联邦成员制定的法律联邦中央制定的法律3.联邦,THANKS,.,40,THANKS.40,