不动产信托登记的现实和未来.docx

不动产信托登记的现实和未来一、信托登记并非对所有信托财产的要求信托法第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。也就是说，只有“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，在设立信托时才需要进行登记。目前有财产登记手续要求的仅有某些不动产、股权和知识产权。本文仅讨论不动产。二、信托登记和物权登记不同以不动产设立信托的，应首先办理物权转移登记，将信托财产的所有权转移至受托人名下。但是，物权转移（变更）登记只解决了该财产不再是委托人的财产之问题，只能产生对抗委托人之债权人的效力，无法直接产生作为信托财产对抗受托人的债权人之功能。如果没有信托财产登记而只有物权变更登记，信托财产在形式上就是受托人的财产，无法自动产生信托法第16条所规定的“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止,信托财产不属于其遗产或者清算财产''的效果。即，信托财产欲产生对抗受托人之债权人的效力，除了物权转移登记和信托行为之达成，仍然需要信托登记这种公示手段。三、信托登记只是设立信托阶段的要求同样根据信托法第10条，即使对“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，也只是在“设立信托”时才要求进行信托登记。至少从文义解释上看，影响信托设立效力的，是设立阶段的信托登记。据此，如果信托设立之后，以信托财产取得不动产的,根据物上代位原理一一信托法第14条第2款：“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产“，即使无法办理登记或者没有登记，亦不影响信托的效力。而且，只要证明该财产是受托人以受托人身份取得的财产（如存在交易文件），即可作为信托财产对抗受托人的固有债权人。这就是家族信托实务中以变通形式将不动产“装入”信托的理论依据。当然，如果存在信托登记制度，设立之后取得的信托财产就可以经由信托登记自动取得对抗受托人之债权人的效力。四、登记生效还是登记对抗？信托是一种灵活的安排，如果委托人并不担心受托人之债权人的强制执行（如，受托人不会负债），或者受托人资力非凡，即使信托财产被受托人之债权人强制执行，委托人和受益人也可以违反信托为由从资力雄厚的受托人处取得赔偿。一律要求登记生效并无意义。即使物权法上采登记生效主义的国家和地区，在信托法中也大多采登记对抗主义。值得借鉴。五、如何看待中信登在信托登记方面作出的努力？中信登不是信托法意义上的信托登记部门，目前并无争议。但是，中信登在财产包括不动产公示方面并非无所作为。根据信托公司管理办法第二十条第一款规定:“信托公司固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。”信托公司所持有的普通公司股权、不动产原则上都是受托持有。在中信登的登记要求中，都要求信托公司提供信托文件等材料，中信登的登记至少能证明，信托公司的信托项目持有的财产无论是资金、不动产还是股权，都并非信托公司的固有财产。虽然没有经过信托法第10条要求的信托登记，该财产作为信托财产产生对抗第三人的效力是合理的。实践中已有司法裁判承认了中信登登记的公示效力。不能按照物权法规定的登记生效主义理解信托财产的公示。只要具备了下面的几个要素：持有信托牌照的信托公司做受托人，信托文件齐全、中信登的登记或者其他的公示手段，能证明某财产属于信托财产，即使没有信托法要求的信托登记，受托人的债权人对信托财产产生的期待即非合理的期待。六、不动产信托登记该如何改革？但是，除了信托公司作为受托人的信托之外，实务中还会产生自然人和其他机构作为受托人的信托。中信登的登记无法应对这些非营业信托当事人的需求。而且，本文上面的讨论仅仅是学理讨论，如此操作仍然会面临当事人和司法的挑战。更严重的是，不彻底在立法上解决不动产设立的非交易过户和登记问题，多重征税的问题无法解决。比较妥当的做法，在信托法修订之前，仍然要落实信托法所确立的信托登记制度。从2001年信托法确立了信托登记制度，具体的信托登记制度特别是不动产信托登记制度的缺位成为制约信托业发展的最重要的问题之一。相比另外一项配套制度信托税制，信托登记制度的落地是非常简单的：承认信托文件和交易文件作为登记的依据；.在办理不动产产权登记的同时在登记簿上做类似抵押登记的标注。应该说，这比民法典上的居住权登记还要简单。对于登记部门而言，应是举手之劳。重要的是，行动起来。