【讲义文稿】论合规激励模式下刑事辩护的空间与技术路径.docx

2021年4月，最高人民检察院发布了关于开展企业合规改革试点工作方案，正式启动第二期企业合规改革试点工作。企业合规改革，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，督促企业作出合规承诺，完善合规管理制度与体系，以期实现合规经营，减少和预防企业犯罪。大体来讲，企业合规改革本质上旨在建构一种符合中国国情的刑事合规激励模式。“为鼓励企业积极建立或者改进合规计划，国家法律需要将企业合规作为宽大行政处理和宽大刑事处理的重要依据，使得企业可以通过建立合规计划而受到一定程度的法律奖励。”刑事合规激励模式下的一系列改革举措，不仅促使合规体系和机制建设成为企业治理的重要环节和关键步骤，而且显著改变了涉企刑事案件中控辩双方的关系定位，尤其拓展了刑事辩护的空间。概而言之，本文将从三个方面探讨合规激励模式下刑事辩护的空间和路径问题。第一，在合规激励模式下，涉案企业出罪的实体性与程序性辩护空间;第二，刑事合规辩护中的技术路径;第三，刑事合规辩护的功能拓展。本文的基本论点是：在合规激励模式下，刑事辩护应当首先厘定实体与程序辩护的基本方向;在此基础上，刑事合规辩护应当以涉案企业经营领域专门知识为基础;最后，刑事合规辩护的展开为辩护人介入后续关联性民事纠纷处理和涉案企业日常合规管理工作提供了机会。刑事合规辩护应当进行适当的功能拓展。一、合规激励模式下涉案企业出罪的辩护空间企业合规试点改革的核心目标是旨在将“合规审查”引入刑事评价，进而引导企业合法合规开展经营。涂龙科指出，刑事合规评价存在四种基本模式，即立法评价、控诉机关程序分流、量刑从宽、犯罪论评价等。陈卫东认为，无论是实体，还是程序，刑事合规与企业“非罪化”治理都高度契合。由此可见，以刑事合规作为刑事辩护的切入点，可分为实体性辩护和程序性辩护。这是涉案企业刑事合规出罪辩护的基本方向。(-)实体性辩护空间陈瑞华教授通过比较研究指出，“企业实施合规管理体系可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果：一是免除企业的主观罪过;二是履行法定的管理义务;三是接受合规考察”。其中，通过刑事合规辩护，进而阻却企业主观罪过或失职犯罪构成要件的成就，属于实体性辩护;而接受合规考察，可归属为程序性辩护。从刑事辩护的角度来讲，试图在实体上为涉案企业进行出罪辩护则可以根据具体案情，分别从前两个方面展开。当然，前述辩护路径选择，需以企业具体犯罪形态认定为前提。陈瑞华将企业犯罪形态分为系统性企业犯罪行为和非系统性企业犯罪行为。简而言之，系统性企业犯罪行为多指具有人格之企业自身具有犯罪意志;非系统性企业犯罪行为是指在缺乏企业自身意志的情形下企业内部人员或关联方以企业名义实施的犯罪行为。陈瑞华认为，对于轻微的系统性企业犯罪行为以及非系统性企业犯罪行为，可以从上述三个方面进行出罪论证。就企业的主观罪过免责而言，相对完善的合规管理计划和执行机制可以成为切断企业意志行为与个人行为的重要评价依据。秦长森认为，单位作为一个组织体，无法像自然人一样具有故意或过失等主观过错，通过考量企业有没有建立有效的合规机制来判断单位犯罪的主观方面，能够有效解决单位犯罪刑事归责的独立性问题。在“雀巢员工侵犯公民个人信息案”中,兰州中院裁判认为，“雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为，该案被称为“刑事合规无罪抗辩第一案”，体现了刑事合规在主观罪过免责层面所发挥的作用。耿佳宁从预见可能性的角度论述了刑事合规对于单位刑事责任认定的意义。他指出，“对单位的刑事归责至少应在消极意义上维持罪过责任的底线要求具体的预见可能性。除非单位确实有足够的理由相信受其监督的单位成员会遵守规则，此时，即使后者违反规则实施犯罪，也可以否定单位规范意义的预见可能性，从而阻却单位罪过”。就刑事辩护而言，辩护人需要收集并有效评价涉案企业的合规计划及其执行机制，结合其他证据，具体地证明企业不仅制定了防止相关犯罪行为发生的合规制度，而且该制度得到确实、有效的执行。就履行法定管理义务出罪免责而言，主要针对的是企业失职性犯罪。当法律或相关机关为企业设定了必要的管理义务及责任时，企业未能充分履行该管理义务及责任，导致危害结果发生，便有可能涉嫌相关犯罪。较为典型的是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。2020年7月，圆通速递有限公司（简称“圆通公司”）内部员工与外部不法分子勾结，导致40万条个人信息泄露。在该事件中，圆通公司有可能涉嫌“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。但若圆通公司能够提供相关证据证明，其为应对个人信息泄露而建构了严格的合规计划和管理机制，则有助于无罪抗辩。具体而言，在这类案件中，刑事辩护需首先理清“管理义务”的具体指向和内涵，然后通过分析企业合规计划是否能够有效覆盖这些管理义务，进而阻却失职性犯罪相应构成要件的成就。（二）程序性辩护空间与前述两种免责模式不同，合规考察免责模式实质属于一种程序性免责机制。其核心内涵是：“对于那些已经构成犯罪的涉案企业，在责令其积极配合、有效补救的基础上，将其纳入合规考察的对象，责令其建立有效合规计划，并根据其推进合规管理、展开制度整改的效果，作出不起诉的决定”。就当前而言，合规考察免责模式在我阈尚处于一种探索阶段。实践中，各试点单位积极展开了大量有益尝试。总体而言，存在两种基本路径，即企业合规附条件不起诉制度与合规检察建议制度。这两种处于改革过程中的制度，展现了未来刑事合规的程序性辩护空间。企业合规附条件不起诉制度主要适用于审查起诉阶段。通常与认罪认罚制度协同适用，但两者存在一定区别。李玉华认为，企业认罪认罚是基于企业当下的态度和表现作出的从宽处理，而企业合规附条件不起诉是基于企业当下态度、表现和今后的表现作出的从宽处理。特别在民营经济中，合规附条件不起诉对于挽救民营企业之生存、发展具有重要意义。民营企业家一旦涉刑事案件，往往直接影响企业能否继续运转，波及企业职工的正常生活、社会稳定发展等。梁雅丽建议，应当考虑采取轻刑责、重赔付的思路，强化警示教育，鼓励企业以更加合规高效的生产活动回报社会。从刑事辩护的角度考虑，当企业确实构成犯罪的情况下，可以考虑首先通过认罪认罚寻求轻缓刑事处理，在此基础上尝试进一步与公诉机关沟通适用合规附条件不起诉。与企业合规附条件不起诉相比，合规检察建议适用上更具有灵活性，且延展了刑事合规的程序性辩护空间。对于一些不适宜采取合规附条件不起诉的涉案单位，积极、及时寻求合规检察建议，并有效落实相关建议，有助于争取宽大处理。李奋飞分析了不同刑事诉讼阶段中合规检察建议适用的可能性。在审查批捕或羁押必要性审查时，涉案企业如果能够积极接受合规检察建议，可以对涉案人员不采取逮捕措施，或变更为非羁押性强制措施;在审查起诉阶段，如果在规定整改期内，涉案单位根据检察建议有效地完成了整改,则可以成为公诉机关不起诉的重要依据;针对必须提起公诉的案件，合规检察建议的有效执行也可以成为宽大量刑建议的考虑因素。由此可见，涉案企业积极与检察机关沟通，主动寻求合规检察建议，完善自身合规管理制度，在刑事诉讼各阶段都有可能获得宽大处理。总体而言，合规检察建议制度改革拓展了刑事辩护的空间。无论在试点地区，还是在正式制度落地之后，刑事合规程序性辩护可以从寻求合规检察建议着手。一方面，检察机关具有主动延伸办案职能，通过提出社会治理检察建议，积极参与社会治理的动力;另一方面，辩护律师可以通过与涉案单位进行沟通，尝试主动寻求合规检察建议，强化与检察机关的有效沟通。即便无法实现合规附条件不起诉，辩护律师也可以通过帮助企业落实合规检察建议，从而争取其他方面的宽大处理。综上所述，企业合规试点改革为刑事辩护开辟了更广阔的辩护空间。新的刑事辩护方向需要辩护律师及时调整辩护思路和策略，并熟练掌握刑事合规辩护的技术路径。二、刑事合规辩护中的技术路径相较于传统刑事辩护，刑事合规辩护要求辩护律师将辩护方案或策略延展到委托单位的具体业务领域中。在这种情况下，刑事合规辩护便不再单单局限于法律层面的抗辩，而必须深入企业的经营业务领域。在展开刑事合规辩护时，辩护律师所面临的一个核心挑战是：如何准确评价企业合规计划的有效性或实效性。由于企业合规管理计划在刑事合规辩护中发挥着至为关键的作用，辩护律师要借助合规管理计划来展开实体性和程序性抗辩，必须首先对合规管理计划作出准确评价。一方面，企业是否存在必要的合规管理机制;另一方面，企业所制定和实施的合规管理计划是否足以防止一般性的违法犯罪行为。这里的关键问题在于，辩护律师在展开抗辩时，必须收集充分的证据证明企业合规管理计划的存在，并依据一定的标准论证合规管理计划的有效性。不仅如此，在程序性抗辩过程中，辩护律师甚至要参与到企业内部的合规管理计划制定过程中去。特别是在合规考察免责模式下，无论是建构新的合规管理机制，还是完善原有的合规管理体系，辩护律师都需要参与企业内部的合规体系建设过程。基于这种亲身参与的必要性，辩护律师在组建辩护队伍或制定辩护策略时，都不能囿于刑事法律规范层面。在刑事合规辩护过程中，辫护律师首先要对合规管理计划的有效性进行初步判断。2018年11月国资委发布了中央企业合规管理指引，2018年12月国家发改委等几个部门联合发布了企业境外经营合规管理指引。在此之前，国家标准委还批准发布了合规管理体系指南(GB/T35770-2017)。这些企业合规指引性文件提供了评价企业合规体系建设的基本规则。李玉华指出，“确立有效刑事合规基本标准需要考虑企业规模、企业领域、发展阶段等多种因素。有效刑事合规的基本标准应当包括预防机制、识别机制和应对机制三个方面十二项要素”。尽管针对不同企业，合规管理计划评价理应有所差异，例如，对于大型上市企业往往要求更高，而对于大量的小规模民营企业，则评价标准可以适当放松，但是这种评价标准层面的差异也必须大体符合比例原则。与此同时，对于不同行业领域的企业而言，其合规管理计划必须符合行业监管部门的基本要求。对于某些开展涉外业务的企业，其合规管理计划评价还可能涉及国际标准或经营国法律规定。在进行刑事合规辩护时，辩护律师必须对涉案单位的合规计划具备初步了解，判断是否能够达到相关法律法规、监管文件的基本要求。实际上，这是对静态意义上、纸面意义上合规管理计划的评价。在刑事合规辩护中，对动态的合规管理计划的实效性评价，是最为核心的环节，亦是最具挑战性的环节。辩护律师必须深入企业业务领域，并结合企业所涉案情，针对性地考察合规管理计划的有效性。实践中，有些企业虽然也制定了纸面意义上的合规管理制度，但与其运营现实严重脱节，或未能有效嵌入业务运营,在具体业务展开过程中无法有效防范违法犯罪行为的发生。这其中，存在三种常见情况：第一种，合规管理制度徒有其表。企业虽然发布了相关合规制度，但从未宣贯执行;第二种，合规管理制度浮于表层，留下了较多监管漏洞;第三，合规管理方案较为全面、合理,但却无法识别出某些隐藏的刑事法律风险。针对第一种情形，在很多民营企业，甚至国有企业中，不乏其例。对于刑事合规辩护来讲，这种情形是最为不利的。此时，辩护律师在举证表明相关企业存在书面合规管理计划的同时，还需要寻找其他正当化理由，进而证明企业是基于特殊事由而未能及时落实合规管理计划。例如，由于企业出现合并、分立等情形，在内部组织机构调整期间，缺乏有效执行合规管理计划的机构。据此，可在一定程度上为企业争取宽大处理，特别是利用合规考察免责机制来最大化降低企业刑事责任。针对第二种情形，辩护律师需要深入研究企业的业务模式与运营模式，在此基础上对企业合规管理计划作出准确评价。上述雀巢案和圆通案中，个人信息泄露实际上是一个偶发事件，辩护律师在评价相关企业合规管理计划中数据安全合规制度时，并不需要深入业务领域去考察其实效性。然而，对于一些数据公司而言，其业务运行模式在很大程度上决定了其合规管理计划的实效性。设想，A公司掌握了大量个人涉诉数据，在为金融类企业提供客户资信查询服务时，按照相关法律法规，需要获得被查询人同意或授权。如果未取得同意或授权，则有可能涉嫌侵犯公民个人信息罪。尽管A公司所制定的合规管理方案要求该业务运营部门开展事前授权获取工作，该部门也确实推进了相关工作，但在技术层面却缺乏有效的授权审查。简单来讲，每一份授权是否由被查询人本人提供，A公司无法在技术层面进行审查或保障。虽然这是一个技术问题，却决定了该公司合规管理计划的实效性。就此而言，在进行刑事合规辩护过程中，辩护律师需要在很大程序上理解企业业务运转机制和相关技术运行模式。唯此，方能够准确评价合规管理计划的实效性，也才能够依据其合规管理计划进行有效抗辩。对于辩护律师而言，要想深入企业业务领域对合规管理计划进行评价，往往就必须在组建辩护团队时引进相应的专业人士，例如数据处理专家、金融专家等，方可具审查企业合规管理计划实效性的能力。针对第三种情形，刑事辩护应当根据具体情形，分析涉案企业是否具备合理的预见可能性。对于制定或采纳了相对完善的合规管理计划的企业，由于相关业务本身的复杂性或其他不可抗拒的因素，其对一些潜在刑事法律风险的识别仍然出现了疏漏。例如，有学者研究指出，“从互联网金融刑事案件的办理情况来看，专家学者、律师等专业人士为提供的刑事合规方案并未起到'刑事法律风险防范的效果。即使负有监管职责的监管部门、专业研究者（经济学家、法学专家学者等）和法律服务工作者（律师、法务等），都未能提出清晰的互联网产品（平台）合法、违法、犯罪之间的界限，不能识别互联网金融创新与违法犯罪的区分”。在这种情况下，刑事合规辩护应当将刑事法律风险的预见可能性作为重点，并将既有合规管理计划作为涉案企业不存在过错的辅助证据。三、刑事合规辩护的功能拓展在合规激励模式下，刑事合规辩护为涉案企业免于刑事制裁或争取宽大处理提供了空间和路径。然而，刑事合规辩护本身也为辩护律师参与关联性民事纠纷的处理提供了机会和可能。具体理由如下：第一，在开展刑事合规辩护过程中，辩护律师对涉案企业的合规管理计划具备了较为全面的了解，且往往对该企业及其业务本身也所有认知。在这种情况下，由辩护律师参与涉案企业相关民事纠纷的处理便具有显著的成本效益。第二，在刑事合规辩护过程中，涉案企业往往也不得不同时处理相关民事纠纷。检察机关通常会将涉案企业积极赔付、善后处理情况作为是否起诉的重要考察指标。因此，刑事合规辩护本身内含了对关联性民事纠纷处理的要求。第三，特别在一些刑民交叉案件中，刑事合规辩护实际不可能脱离民事纠纷的处理。较为典型的是大量的非法集资案。无论是被定性为集资诈骗，还是被认定为非法吸收公众存款，企业的犯罪行为在外观上表现为一系列吸收资金的合同，系由大量民事行为所组成。在这类案件处理过程中，辩护律师在进行合规辩护，为涉案企业争取合法利益的同时，也可以介入涉案企业与集资参与人（被害人）之间的民事纠纷处理。例如，在不久前被调查的“深理房”事件中，如果辩护人能够通过刑事合规辩护方式介入，那么其便有可能参与后续民事纠纷的处理。第四，有效的刑事合规辩护往往使得辩护律师与相关企业负责人建立起较强的信任关系，这为辩护律师提供进一步合规服务提供了现实基础。概而言之，刑事合规激励模式使得企业在制定合规管理计划时不得不将刑事法律风险纳入其考量范围。就此而言，刑辩律师便获得了参与企业合规管理的机会。在刑事合规辩护过程中，通过帮助企业完善合规管理体系，严格执行合规检察建议，辩护律师已然实质性地参与到企业合规管理工作中。特别对于曾因合规问题遭致刑事法律风险的企业而言，辩护律师的介入将有助于其防范新的刑事法律风险发生。总体来讲，刑事合规辩护使得辩护律师在开展传统辩护业务的基础上，业务领域将得到进一步扩展。一方面，辩护律师在进行刑事合规辩护时还可以参与相关民事纠纷的处理;另一方面，辩护律师具有跟进相关企业后续合规管理工作的机会和优势。从这个意义上讲，相较于传统刑事辩护，刑事合规辩护的功能得到了拓展，为辩护律师提供了新的业务领域和发展机遇。（参考文献）m陈瑞华.论企业合规的性质J),浙江工商大学学报，2021,(01).(2)涂龙科.企业刑事合规评价的模式与选择(J).检察日报，2021-03-23(003).(3)陈卫东.从实体到程序：刑事合规与企业非罪化治理”(J,中国刑事法杂志，2021,(02).4)耿佳宁.单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑J.中外法学，2020,(06).(5)李玉华.有效刑事合规的基本标准(J).中国刑事法杂志，2021,(01).(6)毛玲玲,互联网金融刑事治理的困境与监管路径J),国家检察官学院学报，2019,(02).